裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3668號刑事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3668號上訴人即被告 許繼宗 選任辯護人 余德正 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第259號，中華民國100年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23626號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許繼宗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。主刑部分應執行有期徒刑拾年陸月。
事實
一、許繼宗前曾於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月確定，復於92年間，因施用毒品等案件，經該院判各處有期徒刑1年、8月，並定應執行之刑有期徒刑1年6月確定，前開案件經接續執行，於94年8月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於94年12月28日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
(一) 葉雲誠 於99年5月28日（起訴書誤載為同年月18日，惟業據檢察官於本院審理時當庭更正為99年5月28日）下午6時29分、6時36分，先以其持用之門號0000000000號行動電話與許繼宗所有之門號0000000000號行動電話聯繫海洛因交易事宜，經雙方約定交易時間、地點及價格後，許繼宗旋於同日下午6時41分許，駕駛車號0000-00號自用小客車，至桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁之巷子內，以新臺幣（下同）500元之價格，交付海洛因1小包（毛重約0.1公克）予葉雲誠，並向葉雲誠收取500元之代價。
(二)葉雲誠另於99年5月31日下午1時58分，先以其持用之門號0000000000號行動電話與許繼宗所有之門號0000000000號行動電話聯繫海洛因交易事宜，經雙方約定交易時間、地點及價格後，許繼宗旋於99年5月31日下午2時許，在上開地點，以500元之價格，交付海洛因1小包（原毛重約0.15公克，起訴書誤載為0.1公克，驗餘毛重0.1409公克）予葉雲誠，並向葉雲誠收取500元之代價。
嗣葉雲誠於99年5月31日下午2時許，與許繼宗完成毒品海洛因交易後，因行跡可疑，隨即於同日下午2時25分許，在桃園縣○○鄉○○路與五福街口為警查獲，並當場扣得葉雲誠所有甫向許繼宗購得之海洛因1小包（驗餘毛重0.1409公克），始循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告許繼宗（下稱被告）雖曾於原審抗辯伊於99年8月13日於警詢之供述係受到警察之壓力，伊當時手銬被銬得很緊，且當時藥癮發作，筆錄係警察打好筆錄後叫伊跟著念，是伊警詢之供述應非出於自由之意志而無證據能力云云。然被告及其辯護人於本院審理時均業已不再就此部分供述之任意性抗辯（見本院卷第101頁反面），況被告該日之警詢過程，亦經原審法院於100年5月26日當庭勘驗該日警詢之錄音光碟後，認該次警詢係採一問一答之方式進行，且與警詢筆錄核屬一致，並無何異狀等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第35頁反面至39頁），又證人即當日詢問被告之員警 黃榮裕 於本院審理時到庭證稱：警詢筆錄均是按照被告之意思製作等語（見本院卷第102頁反面），證人即當日製作被告警詢筆錄之員警 廖仁德 於本院審理時到庭證稱：警詢筆錄均是按照被告之意思製作，並未給被告壓力要被告認罪，被告當時亦無毒癮發作之情事等語（見本院卷第103頁），顯見被告並非係受到警察之壓力，而依照警察打好之筆錄唸出，方於警詢坦承如事實欄一、（一）所示販賣海洛因之主要構成要件事實甚明，另被告此部分自白與證人葉雲誠所述之情節相符（詳後述），足認被告此部分自白應與事實相符，而被告於警詢此部分之自白既查無係訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，應認具有任意性，且因該自白與事實相符，自足作為本案之證據。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件證人葉雲誠於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人葉雲誠於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且並無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，且證人葉雲誠業於原審審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，是證人葉雲誠於偵查中所為之證述，自得作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第61頁、62頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據：
(一)被告於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因予證人葉雲誠共2次（即如事實欄一所示）之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷101頁反面、104頁反面、105頁），另如事實欄一、（一）所示之販賣第一級毒品之主要構成要件事實，亦據被告於警詢自白不諱（見偵查卷第5至7頁），經核與證人葉雲誠於檢察官偵查中具結證稱：「我的毒品是向被告購買的，地點在桃園縣○○鄉○○路○○○巷內御松園大樓旁巷子，買500元，0.1公克的海洛因，時間是99年5月31日中午，5月28日又有一次，2次交易的地點是警察從監視器翻拍我和車上的人購買的地點，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷內交易；門號0000000000號之電話是被告的，當時我去桃監面會時碰到被告，他給我這支電話號碼。」等語（見偵查卷第54、75頁）、於原審審理時具結證稱：「我因為被警察攔查下來，發現我持有海洛因，就被帶回去派出所製作筆錄，警察攔查的地點在桃園縣○○鄉○○路與五福街路口，差不多是99年5月31日14點許。該次身上的毒品是向被告購買，500元1包，購買地點是在桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子內。我和被告是在監所期間獄外工作認識的，有一次會客，我們互相聊天才知道可以向被告購買毒品。我提供給警察『綽號 阿宏 電話0000000000』的電話是警察將我手機拿過去抄的，這支電話就是被告的電話，我去向被告買毒品有透過我的門號0000000000號電話聯繫，99年5月28日及同年月31日我是用門號0000000000號之手機與被告聯繫，我電話中所稱的『阿宏』就是被告，門號0000000000號之電話是我之前的號碼，已經停用，警詢時因為這支比較好記，所以說用這支電話與被告聯繫。我99年5月28日跟被告交易時，是被告在車上拿毒品給我，我將500元交給他。」等語（見原審卷第57至63頁）相符。再者，證人即龍潭派出所員警廖仁德亦於原審審理時到庭證稱：「99年5月31日我們有接獲1個線報，來源是我們警局的義警，打電話跟我們說葉雲誠在他們家附近形跡可疑，葉雲誠是我們派出所列管的毒品人口，我們根據線報認為可能會有毒品交易，所以3、5分鐘後就到達距離桃園縣○○鄉○○路○○○巷大約50至100公尺處查獲葉雲誠，在葉雲誠的口袋有拿出1包海洛因，葉雲誠只有說是跟1個綽號『阿宏』的男子買的。我們有回到現場去調監視錄影帶，……有發現在99年5月28日時葉雲誠與被告在現場交易，我們有看到該日與葉雲誠碰面的車牌，查證車主的身分後讓葉雲誠去指認。『阿宏』手機號碼0000000000是葉雲誠自己說的。葉雲誠在99年5月31日被我查獲時，是稱毒品是跟『阿宏』購買，只有提供『阿宏』的行動電話，事後是由我到前開地點的監視錄影器調出畫面過濾後，才找出在99年5月28日葉雲誠有在前開地點與駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之人在該處交易，在查到前開車輛所有人資料後，才調出口卡給葉雲誠指認，確認被告就是與葉雲誠為毒品交易之人。」等語明確（見原審卷第89至92頁），亦核與證人葉雲誠證述遭警查獲之情節大致相符。則若證人葉雲誠係故意設詞誣指被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，其大可在遭警查獲之初即向警方人員陳稱向被告購買毒品之全部事實，而當無須於警方不斷循線追查並提示相關證據後，方一一吐露上開事實，足認證人葉雲誠上揭所述，應非虛構，而屬可採。又參以被告與證人葉雲誠進行海洛因交易前之99年5月28日下午6時29分、6時36分及同年月31日下午1時58分，證人葉雲誠所使用之門號0000000000號行動電話確有與被告所有之門號0000000000號行動電話進行通聯之情，此有各該通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第65頁反面、68頁反面），亦與證人葉雲誠證稱其與被告皆係以行動電話聯絡交易地點後，方至桃園縣○○鄉○○路○○○巷御松園大樓旁巷子進行海洛因交易之情相符，益徵證人葉雲誠上揭證述，應屬有據。再者，證人葉雲誠於99年5月31日下午2時許，與被告甫完成毒品海洛因交易後，隨即於同日下午2時25分許，在桃園縣○○鄉○○路與五福街口為警查獲，並當場扣得證人葉雲誠所有之疑似海洛因白色粉末1包，且該包白色粉末經鑑驗後，確含有海洛因之成分(驗餘毛重0.1409公克)等情，亦有桃園縣政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片2張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押(沒收)物品處分命令各1份在卷可考(見原審卷第73至77頁、79頁、84、85頁)，顯見證人葉雲誠證稱該扣案之毒品海洛因係於99年5月31日下午2時許甫向被告購買準備供己施用乙節，應非虛構。則被告於99年5月28日下午6時41分許及同年月31日下午2時許，分別在上開地點，各販賣第一級毒品海洛因1包予證人葉雲誠1次之犯行，應可認定。
(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告已於本院審理時供承係以2000元之價格向他人購入海洛因約0.4公克多一點，雖無從計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論及被告販賣予證人葉雲誠之海洛因數量與價格以觀，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人葉雲誠並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人葉雲誠海洛因之理，是以，因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命，益徵被告確有販賣海洛因以營利之意圖甚明。
(三)此外，復有車牌號碼0000-00號自用小客車照片2張、錄影翻拍照片6張、桃園縣政府警察局龍潭分局龍潭派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、遠傳電信門號0000000000號行動電話通訊資料、門號0000000000號行動電話申登人資料、桃園縣政府警察局龍潭分局搜索、扣押筆錄、99年5月31日查獲葉雲誠之現場照片2張等在卷可稽（見偵查卷第30至35頁、58至69頁、73頁、原審卷第68頁）附卷可參，是被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品海洛因2次之犯行，應堪認定。
二、核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次所犯之販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前曾於90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月確定，復於92年間，因施用毒品等案件，經該院判各處有期徒刑
1年、8月，並定應執行之刑有期徒刑1年6月確定，前開案件經接續執行，於94年8月17日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於94年12月28日假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為罰金刑部分應各加重其刑。又被告就其所犯如事實欄一、(一)所示之販賣第一級毒品犯行，於偵查(警詢)及本院審判中均已自白犯罪(詳後述)，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。則就被告上揭所為如事實欄一、(二)所示之販賣第一級毒品犯行部分，檢察官於偵查中，僅於99年12年16日對被告訊問，隨即於訊問後之100年1月15日將被告提起公訴，又雖被告並未於該次檢察官偵訊時供述此部分販賣海洛因之具體情節，然此係因檢察官於該次偵訊時，並未針對被告此部分犯罪事實而向被告詢問所致，此有99年12月16日被告之訊問筆錄及起訴書在卷可稽(見偵查卷第92至95頁)，顯見被告於偵查中就此部分販賣一級毒品予證人葉雲誠犯行，並未經檢察官指出特定事實而予逐項辨明之機會，則其情形當與檢察官未行偵訊（未指出特定事實而對被告進行偵訊），即行結案、起訴之情況相符，是被告雖遲至本院審理之時，方自白此部分之販賣第一級毒品犯行，然揆諸上揭最高法院判決意旨說明，仍應認被告所為此部分之販賣第一級毒品犯行仍符合上揭減刑寬典之適用，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，毒品危害防制條例第17條第2項增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策之立法意旨（詳參行政院97年9月22日院臺法字第0970090699號函送立法院之毒品危害防制條例部分交條文修正草案總說明三）。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2項採行寬厚之刑事政策，換言之，縱使被告有適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之情形，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」（縱令依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍須判處15年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告各次販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，各次販賣所得甚微(各僅500元)，販賣之數量非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時失慮，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘就其各次販賣第一級毒品犯行部分，遽處以法定最低刑度，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品之各次犯行，予以酌量減輕其刑，並就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後再予遞減之，就法定刑罰金刑部分則依前揭事由先加後遞減之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
(一)按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。原判決事實欄僅記載被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而販賣海洛因予證人葉雲誠2次，並論處被告販賣第一級毒品共2罪之罪刑（見原判決第1、2、8、9頁），而被告是否具營利意圖，攸關其應否負各販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。乃原判決於事實欄就其主觀上是否具有營利意圖乙節，未詳予論載明白認定，致事實未臻明確，亦未於理由欄說明，自不足為適用法律之依據，此部分應有違誤。
(二)原判決就被告上揭所為如事實欄一、(一)所示之犯行，係認定被告係於99年5月18日販賣第一級毒品予證人葉雲誠，然此與證人葉雲誠於偵、審中證稱該次購買時間係於99年5月28日(如上述)不符，亦與警員調取路口監視器畫面及檢察官調閱門號0000000000號行動電話通聯紀錄所顯示之日期不符(均顯示為99年5月28日)，原判決就此部分顯有認定事實未依憑卷證資料之違法。
(三)按毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，其中第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用(最高法院99年台上字第2423號判決意旨參照)。另所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。查就上揭被告所為如事實欄一、(一)所示販賣海洛因予證人葉雲誠之犯行部分，被告於警詢中已就交付毒品海洛因予葉雲誠並向證人葉雲誠收取現款等販賣第一級毒品之主要構成犯罪事實坦承不諱，並於本院審理時就此部分犯行再次自白犯罪，是縱被告於原審辯稱伊所收取之現款係證人葉雲誠積欠伊之借款，所為應僅係轉讓第一級毒品之罪云云，然此乃其辯護權之行使，仍應不失為自白，應認被告就此部分犯行於偵查及審判中均已自白販賣第一級毒品之犯行，是原審未依此認定，而就此部分犯行適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，於法尚有未合。另被告就上揭所為如事實欄一、(二)所示販賣海洛因予證人葉雲誠之犯行部分，被告既有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，而應予以減輕其刑，已如上述，原審未依此認定，而就此部分犯行適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，於法亦有未合。
(四)原判決事實及理由欄雖認定被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，然於理由說明僅記載：「原應各依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，而死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項及第65條第1項亦分別定有明文，是本件被告雖成立累犯，亦無由依前開規定加重其刑。」（見原判決第9頁第9至13列），並未就被告所為販賣第一級毒品罪之法定刑中之罰金刑部分說明應加重其刑，則此部分之法律適用即有違誤。
(五)另上開被告所持用之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告所有供其犯上揭2次販賣第一級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷(見本院卷第105頁)，該門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，既屬被告所有，又無證據證明滅失，自應於本案中宣告沒收（詳後述），詎原審判決事實欄僅認定該門號之SIM卡係屬被告所有，主文亦僅宣告沒收該門號之SIM卡，而未於事實欄內明白認該SIM卡搭配之行動電話1支亦係屬被告所有供犯上揭販賣第一級毒品罪所用之物，且於主文欄亦漏未宣告沒收該行動電話，此部分認定應有違誤。
(六)另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。本件被告販賣予證人葉雲誠之海洛因1小包（驗餘毛重0.1409公克）後，證人葉雲誠未久即為警查獲，並扣得該包海洛因，然該包海洛因既已交付證人葉雲誠，依上開說明，自無從於本案宣告沒收銷燬，詎原判決就該包海洛因為沒收銷燬之諭知，即有未當。
(七)被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，惟考量其於本院審理時坦承犯罪，已有悔意，及其犯罪之手段、素行，販賣毒品之期間、次數、所得利益非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告販賣第一級毒品予證人葉雲誠2次之所得各
500元、500元(合計共1千元)，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定，於上揭各販賣第一級毒品罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之門號0000000000號之行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告所有，且供被告販賣第一級毒品海洛因予證人葉雲誠時聯繫所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第105頁），又無證據證明該行動電話1支(含SIM卡1張)業已滅失而不復存在，自仍應依該條例第19條第1項規定宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官詹駿鴻法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國101年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。