裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第220號刑事判決
裁判日期：民國102年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第220號上訴人即被告 林春梅 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1554號中華民國102年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第2198號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林春梅犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林春梅前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度毒聲字第416號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第173號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於民國（下同）98年1月16日停止戒治處分出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第12號為不起訴處分確定。復於100年7月24日施用第一、二級毒品，甫於100年12月30日經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑6月、2月、2月，定執行刑為有期徒刑8月，並均經諭知易科罰金，於101年9月10日執行完畢。詎猶不知悔改，未戒除施用毒品惡習，分別為下列犯行：㈠於101年3月28日9時許，在其臺南市○○區○○里○○○00號之4住處，以將第一級毒品海洛因摻水後置入針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡另於同日8時許，在其上揭住處，以將第二級毒品甲基安非他命摻入香菸點火燃燒方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣林春梅 因另涉毀損案件遭通緝，經警方於101年3月28日16時40分許，在其上揭住處緝獲，警方並經其同意於同日18時8分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而獲上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告均不爭執其證據能力（見本院卷第34頁），且於本案言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為適合作為本案之證據，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告林春梅對於上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第22頁背面、第23頁，本院卷第35頁正反面），而被告於上揭時、地為警所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC/MS確認，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有卷附濫用藥物檢驗報告1紙（見警卷第4頁）在卷可稽。此外復有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、職務報告書各1紙（見警卷第5至6頁）附卷可稽。是被告於本院之自白，核與事實相符，應堪採信。
二、被告上訴意旨以其為警查獲時即向警自承前開犯行，係屬自首云云（見本院卷第7頁）。經查被告於警詢時供稱：我最近沒有施用任何毒品，我最後一次施用毒品是於100年6、7月份在嘉義縣太保市縣政府附近租屋處施用海洛因毒品，當時曾遭嘉義縣警方查獲，之後就未曾再施用任何毒品等語（見警卷第2頁）。又於檢察官偵訊時亦稱：「（你對尿液報告呈安非他命及海洛因陽性反應有何意見？）我當時尿液沒有封緘，我當時沒有施用毒品。」、「我不承認施用毒品」等語（見警卷第15頁正反面）。因被告否認警方所採尿液非其尿液，及其上封緘非其指紋，公訴人乃將尿液及封緘上之指紋送內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑定結果：㈠送鑑尿液1瓶，其上指紋經比對確認結果，與所附林春梅指紋登記卡之左拇指指紋相符。㈡本案編號000-0000尿液之DNA-STR型別與涉嫌人林春梅DNA-STR之型別相符，該13組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.77X10-18，有該鑑定書在卷可稽（見偵卷第22-25頁），足見該尿液為自被告所採之尿液，其上封緘係被告親自封緘無訛，被告於警詢及偵查中均否認犯行，足見其所辯係自首，即與事實不符而非可採。
三、綜上所述，被告於原審及本院之自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有、施用。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，甫於98年1月16日停止戒治處分出所，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第12號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是本案被告於上開觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放5年內再犯本件施用毒品犯行，應依法起訴並論罪科刑。
二、核上訴人即被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第2項之施用第二級毒品罪。被告分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，進而施用之，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開先後施用第一級、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查被告行為後，刑法第50條業經修正，並於102年1月23日經總統公布施行，修正後該條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。查原判決就被告所犯施用第一級毒品罪，係判處有期徒刑捌月，所犯施用第二級毒品罪，係判處有期徒刑肆月，依前述自有修正後刑法第50條第1項但書之適用，自不得併合處罰。原判決未及適用，即有未洽，是被告上訴意旨請求從輕量刑及辯稱係自首，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判介有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，復於100年7月24日施用第一、二級毒品，甫於100年12月30日經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑6月、2月、2月，定執行刑為有期徒刑8月，於101年9月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告猶不知悔改，再犯本件施用毒品犯行，顯見其仍未能戒除毒癮，戒毒之意念非堅，本應嚴懲，惟念及被告於本院審理時已坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項、新修正刑法第50條第1項但書，判決如
主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國102年4月23日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳連發法官楊明章以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉清洪中華民國102年4月23日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑