裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年抗字第343號民事裁定
裁判日期：民國99年12月06日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院高雄分院民事裁定99年度抗字第343號抗告人 陸宇霞
陸宇鵬 陸宇龍 上列抗告人因與相對人財團法人高雄長庚醫院等人間請求損害賠償事件聲請法官何悅芳迴避，對於民國99年11月5日臺灣高雄地方法院99年度聲字第197號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按民事訴訟法第33條規定，遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：㈠法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避者；㈡法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避，但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。申言之，當事人以法官有自行迴避以外之情形，足認法官執行職務有偏頗之虞，而聲請法官迴避者，應在當事人就該訴訟有所聲明或陳述前為之。但如聲請法官迴避之原因發生在聲明或陳述後，或雖發生在前而當事人於聲明或陳述時尚不知悉者，不受上述限制，惟當事人於原因發生後或知悉該原因後，不聲請法官迴避，仍續為聲明或陳述者，亦不得再聲請法官迴避。其立法理由為「當事人拒卻推事（法官）之權，本於審判有偏頗情形而生者，其事僅關私益，與前項情形不同，應否使之捨棄此權，必須分別辦理。若當事人知有拒卻原因而不言，已於推事（法官）前有所請求，或對於彼造之請求有所陳述，則是自願捨棄此權，不得仍令為此項之請求。若其拒卻原因發生於請求或陳述之後，例如推事（法官）在審理此案後，與當事人一造有親友關係，或當事人請求或陳述之際，不知推事（法官）與他造有親友關係者，則非自願捨棄其拒卻之權，應許仍可為此項之聲請也」。所謂聲明或陳述，係指當事人知悉法官有迴避之原因，仍向該法官或該法官所組成之法院為聲明或陳述，其所為之聲明或陳述不以關於本案者為限，且究以以言詞或書面為之，亦在所不問。抗告意旨以：承審法官自民國98年2月6日自原承審法官接辦更新審理本件訴訟，對抗告人自98年2月6日至99年9月16日開庭前，所提出之聲請調查証據等多次書狀（原審卷㈥160至170頁、179至184頁、192至218頁、224至248頁、原審卷㈦3至229頁），於99年9月16日開庭審理前，並未予以裁判或開庭審理；又何法官詢問其對系爭鑑定書之意見，其對鑑定書之「案情摘要」有爭執並附理由（即99年9月16日聲請勘驗狀），何法官未駁回其勘驗之聲請，亦未進行勘驗；其亦對99年9月16日言詞辯論筆錄所載本件不爭執及爭執事項之內容亦有爭執，何法官卻諭知言詞辯論終結，定期於同年月30日宣判，故顯有足疑何法官為不公平審判之原因事實，應予迴避云云。經查，抗告人上開聲請何法官迴避之原因事實，均發生於00年0月00日言詞辯論程序終結以前，抗告人於該言詞辯論程序進行中對何法官就系爭事件所為訴訟之指揮，已表示意見，載明筆錄，足見抗告人主張之上開迴避事由，於99年9月16日言詞辯論程序終結前已存在之情形，自不得諉為不知。
然抗告人仍繼續為本案之聲明及陳述，並未於該言詞辯論程序進行前，要求何法官迴避，直至該言詞辯論終結後之同年月21日始以書面向原法院聲請迴避。則揆諸前開說明，抗告人聲請何法官迴避，於法未合，應予駁回。原法院裁定駁回抗告人之聲請，經核尚無不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
二、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國99年12月6日
民事第六庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國99年12月6日
書記官盧雅婷附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。