裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年聲再字第163號刑事裁定
裁判日期：民國99年12月06日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定99年度聲再字第163號聲請人即受判決人侯００姓名年.上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院99年度重上更二字第79號中華民國99年9月9日確定判決（臺灣屏東地方法院93年度少連訴字第49號、臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第1645號）），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠聲請人就告訴人B女等人指證其於案發後曾下跪認錯一事，於歷審迭次辯稱：沒有這回事，他們胡說的，那天我和我媽媽在高雄找房子，不可能向B女下跪等語。此部分之事實，依證人 蕭素娟 證稱：93年3月15日上午10時許，被告曾與其母親至高雄找我表示想要承租我的房屋經營生意，並詢問附近有無房屋出租，我要留他們吃飯，他們就不要等語（上訴卷第69頁），足證聲請人當天與母親人在高雄市，根本不在屏東縣里港鄉，自不可能發生向告訴人B女下跪認錯之可能。原確定判決雖以證人蕭素娟所言，僅能證明當日上午10時至中午前後這段期間聲請人曾經拜訪證人蕭素娟，無法證明中午以後被告與其母親之行蹤云云。惟查，告訴人B女當天早上到里港國中了解老師之質疑後，即返○里○鄉○○路之住家，最多亦不過中午時分，若其果真遇到聲請人及聲請人母親，理應於中午時分；惟聲請人與母親於當日拜訪證人蕭素娟，直到中午用餐時分才離開，而證人蕭素娟住在高雄市○鎮區○○街○○巷○○號，與屏東縣里港鄉相距甚遠，是否能在中午時分離開蕭素娟家後一小時之內，即能騎機車趕○里○鄉○○路，發生下跪認錯之事？實難認有此可能。則告訴人B女所稱自學校回家按鈴申告前曾遇到聲請人母子，並發生聲請人下跪認錯之事云云，已難認屬實。況查聲請人於當天中午自證人蕭素娟家返回高雄縣鳳山市○○街之住處後根本未再外出；而聲請人之母親 楊瓊真 於下午接獲告訴人B女之電話後，急於了解事情真相，即包下司機 陳國斌 之計程車，前往屏東縣里港鄉里港國中欲找老師林政治詢問事情之經過，但到校時未遇林老師，又搭陳國斌之計程車返回鳳山市○○街住處，回到家時已是黃昏，而當晚聲請人與母親均在鳳山市○○街住處，未再外出。準此，聲請人及母親自無如告訴人所言，於其向地檢署按鈴申告之前，在當天中午於案發地點帶同聲請人向其下跪認錯之可能，此情，只須傳訊司機陳國斌，即可證明當天下午其確實有自鳳山市○○街搭載楊瓊真至里港國中，且車上僅楊瓊真一人，聲請人並未隨行，楊瓊真除至里港國中外，根本沒有前往告訴人B女○里○鄉○○路之住處等事實。因案發後聲請人無從得知證人陳國斌之住處，歷審審理時因苦尋不著陳國斌下落，致無法於原審審理時聲請傳訊，遂遭原確定判決採取
B女、其同居人 林煌棟 、被害人A女有瑕疵之證述，諭知聲請人有罪，使聲請人含冤受屈。惟天見猶憐，近日終於讓聲請人之母親尋著陳國斌（住高雄縣鳳山市○○街○○○號）。
事涉告訴人B女、被害人A女、證人林煌棟所稱下跪認錯一節是否屬實，及若證人陳國斌能證明聲請人當天不在場，是否猶能徒憑告訴人B女及證人林煌棟齟齬不一之證詞，即認聲請人有下跪認錯之舉，此與聲請人應否受無罪判決有重要關係之事項，此項發現之新證據即證人陳國斌，應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。㈡原確定判決雖以：依鑑定人 黃文翔 於上訴審之證述，伊判定聲請人與異性相處能力缺乏之依據，因為伊每星期有半天時間在聲請人就讀之學校擔任輔導室之顧問，伊利用聲請人之老師不知聲請人遭偵查之情況下，詢問老師關於聲請人之人際關係及在校活動情形所下結論，認為鑑定人之鑑定報告書可採，聲請人再犯程度中等，有施以強制治療之必要云云。惟聲請人在高雄市高級商業學校就讀時，係在該校之夜間部即進修學校就讀，當時指導聲請人之老師均在晚間上課，鑑定人日間在輔導室擔任顧問，何能遇著聲請人之老師並詢問有關聲請人之人際關係及在校活動情形，已非無疑。且嗣後經聲請人之母親向聲請人當時之導師 許秀春 查詢結果，許秀春稱從來沒有所謂黃醫師或輔導室之顧問向其查詢聲請人之任何情形，足證鑑定人有關聲請人再犯程度為中等，有施以強制治療之必要云云之鑑定意見，應屬其個人臆測之詞。此部分之事實，請求傳訊證人許秀春（住高雄市○○區○○○路○號），以還聲請人清白。㈢告訴人B女雖提出聲請人之三姨 楊瓊玲 所寫之書信，證稱聲請人第二次向其下跪，當時在場之人有告訴人B女、楊瓊玲及其先生、聲請人之母親、告訴人之四姐及聲請人等六人云云（上更一卷第133、134頁）。惟查告訴人B女所證並非事實，不僅與其在第一審所證不符（一審卷第89頁），事後其旋即翻異前詞（上更一卷第139頁），足見其所言饒有不實。茲向楊瓊玲查詢結果，楊瓊玲稱其根本未曾見過聲請人或聲請人之母下跪認錯之事，其書信中所寫係聽告訴人B女片面之詞，聲請人之母親亦不曾北上參加母親節家族之聚會，故聲請人之母親從未向其陳稱有何下跪之事等語。請求傳訊楊瓊玲（基隆市○○路○○○號），即明告訴人之指訴，確非事實。爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款規定請求准予再審。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審條件，其原判決所憑之證言，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據，足以證明其為虛偽，始屬相符，此觀於同條第2項後段所載其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者之文義而自明。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定要旨足參）。
三、本院查，原確定判決就被告連續犯乘機性交罪之事實，及據以認定該事實之證據，已於判決理由中詳予審酌、論斷，業據本院調取該案全卷查明屬實；又原確定判決依鑑定人黃文翔之鑑定報告認定被告有施以強制治療之必要，被告認鑑定人黃文翔之證言及鑑定報告不實而聲請再審，惟並未提出鑑定人黃文翔之證言及鑑定係虛偽之確定判決，與刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審條件不符，被告執此聲請再審自屬無據。再者，衡之常情，若有證人即司機陳國斌可證明案發當天下午其確實有自鳳山市○○街搭載楊瓊真至里港國中，且車上僅楊瓊真一人，被告並未隨行，楊瓊真除至里港國中外，根本沒有前往告訴人B女○里○鄉○○路之住處，更不可能發生被告下跪認錯等事實，豈有本案自93年3月15日案發迄本院更二審99年9月9日宣判前，將近6年6月之久，被告俱未聲請傳訊，直到再審程序再聲請訊問證人陳國斌之理！又原確定判決並未以告訴人B女所提出被告之三姨楊瓊玲所寫之書信，作為認定被告有下跪認錯之依據，被告請求傳訊證人楊瓊玲，作為再審理由，亦屬無據。據此，自上開證據形式上觀察，並非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，故非屬新證據甚明。且證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決已於理由欄內詳加斟酌判斷，資為不利於聲請人之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，且其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。聲請人就屬法院職權認定之範疇任意予以指摘，自有未合，所執聲請再審之理由，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之確實之新證據，而非聲請再審之適法理由，是聲請人聲請本件再審，顯無理由，應予駁回。又被告聲請傳訊證人 林國斌 、許秀春、楊瓊玲云云。然上開證據均係原確定判決審理當時已經存在之證據，而斯時聲請人「非不能提出」供事實審法院調查審酌卻不予提出，嗣於事實審法院判決確定後始行提出，即不具「新穎性」，且上開證據就形式上觀察，亦不足以動搖原有罪確定判決，不具影響性（或關連性），自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現確實之新證據」，甚為明灼。綜上所述，本件再審之聲請，自難認為有理由，應依同法第434條第1項裁定如主文。
中華民國99年12月6日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國99年12月6日
書記官陳武悅