裁判字號：智慧財產法院98年刑智上更(一)字第23號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第23號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王東山律師
林孝甄 律師 許富雄 律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3231號，中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19465號、第19466號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○係設於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號「海泓企業社」負責人，與 徐崇信 （經臺灣高等法院以96年度上訴字第4576號判處有期徒刑2年8月，尚未確定）、 洪曉熙 、 張榮昌 （經臺灣高等法院以96年度上訴字第747號各判處有期徒刑
1年10月，經最高法院以96年台上字第7557號判決上訴駁回確定）均明知「 諾美婷 」為美商亞培股份有限公司生產之藥品，未經核准不得擅自製造或販賣，亦明知「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」等商標圖樣，係德商可諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，並已移轉予德商亞培公司，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品；復均明知「使蒂諾斯（STILNO
X）」，為法國賽諾菲股份有限公司生產之藥品，係行政院衛生署核准在臺銷售之醫生處方用藥，未經核准不得擅自製造，且明知「STILNOX」之商標圖樣係法國沙諾菲辛達拉勃公司（下稱：沙諾菲公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於藥品及衛生醫療補助品，現於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品。甲○○於93年1月間某日撥打電話向徐崇信詢問是否仍有繼續製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥，而欲向徐崇信購買上開偽藥以對外販售牟利，徐崇信乃與臺北縣○○鄉○○路○○○號2樓「佳錩國際有限公司」（下稱佳錩公司）負責人洪曉熙，共同基於製造偽藥、非法使用仿冒商標及偽造準私文書概括犯意聯絡，自93年3、4月間起，由徐崇信邀集具有概括犯意聯絡之張榮昌，負責財務及聯繫訂貨事宜，再提供其父親 徐歷掀 （已歿）所遺留之偽藥原料、相關模具，及其委託不詳成年人士印製使用仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」、「STILNOX」等商標圖樣暨表彰「STILNOX」製造廠商名義為沙諾菲公司（SANOFI-SYNTHELABO）包裝鋁箔紙等物，委託洪曉熙製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥，洪曉熙即利用佳錩公司原有之打錠機、包裝機、膠囊充填機、洗膠囊機等機具，在該公司臺北縣新莊市○○○路○○號3樓之5工廠內，連續多次製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥數批，並將該等偽藥裝入上揭印有仿冒商標圖樣及製造廠之外包裝鋁箔紙內。其間，因徐崇信原提供打錠器模具損壞，由徐崇信、張榮昌提供開模具之費用予洪曉熙依照原模具之樣品重新開模，嗣由徐崇信、張榮昌或不知情之 鄒昌洋 前往上址佳錩公司工廠，或相約在五股交流道附近取貨，並以每顆新臺幣（下同）0.1元左右價錢，支付製造前開偽藥報酬予洪曉熙。徐崇信、張榮昌並共同基於販賣偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準文書概括犯意聯絡，再以洪曉熙所製造之「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆5元、3元不等之價錢，連續多次販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予甲○○。甲○○明知徐崇信、張榮昌所販賣之印有上開註冊商標之「諾美婷」、「使蒂諾斯」，係未經核准，擅自製造之偽藥，不得販售，及「使蒂諾斯」偽藥上包封印有SANOFI─SYNTHELABO（沙諾菲公司）之鋁箔紙，以表彰係該公司製造出品之偽造準私文書，竟基於販賣仿冒商標商品、偽藥及行使偽造準私文書之概括犯意，自93年3、4月間某日起，至94年1月19日止，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號「海泓企業社」，以「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆6元、4元不等之價錢，連續販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予 李振遠 （李振遠販賣偽藥部分，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第3073號判處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第2552號判處上訴駁回確定）等不特定之人牟利。嗣於94年1月19日上午11時許，經法務部調查局航業海員調查處調查員持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，分別在臺北縣新莊市○○○路○○號3樓之5佳錩公司工廠查獲洪曉熙，並在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處查獲張榮昌，且當場分別扣得如附表編號一（張榮昌住處）、二（佳錩公司之工廠）所示之物，並循線查獲甲○○、徐崇信。再依甲○○之供述，始查獲李振遠。
二、案經美商亞培股份有限公司臺灣分公司訴由法務部調查局航業海員調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。
惟同法第159條之5第1項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案除證人徐崇信於調查局、偵查中之陳述，經被告甲○○及辯護人主張無證據能力（其證據能力如理由欄甲所述）外，被告甲○○、辯護人及檢察官就本案所調查之其他證據同意作為證據，是本案經調查之其他證據均有證據能力，合先敘明。
二、被告甲○○及辯護人固於本院審理時主張證人徐崇信於調查局、偵查中之陳述沒有證據能力云云。惟查：
㈠本案檢察官起訴犯罪事實，認被告與徐崇信、洪曉熙是製造
及販賣偽藥之共犯關係，但依據起訴書之記載，從形式上即可判斷被告甲○○係販賣偽藥之單獨犯，所以檢察官於本院準備程序已經縮減被告甲○○之起訴犯罪事實為販賣偽藥之單獨犯。易言之，被告甲○○與同案被告徐崇信、洪曉熙並非共犯關係，核無刑事訴訟法第156條第2項之適用，先予陳明。
㈡據上，徐崇信就被告甲○○涉犯販賣偽藥之陳述，是屬於證人之陳述，而其向檢察官、調查員所為陳述筆錄如下：
⒈徐崇信向檢察官所為陳述筆錄，計有：
⑴94年1月19日訊問筆錄（見94偵2169卷第26至27頁、第30頁）。
⑵94年3月4日訊問筆錄（見94偵2169卷第75頁反面）。
⑶94年4月8日訊問筆錄，有命具結（見94偵2169卷第85至86頁反面）。
⑷94年5月26日訊問筆錄（見94偵2169卷第105至106頁）。
⒉徐崇信向調查員所為陳述筆錄，計有：
⑴94年1月19日調查筆錄（調查卷第8至10頁）。
⑵94年2月1日調查筆錄（調查卷第11至12頁）。
㈢上述檢察官以證人之身分訊問徐崇信之陳述筆錄，是依刑事
訴訟法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年台上字第5684號刑事判決可資參照）。
㈣就檢察官在偵查中對共同被告之訊問，未命具結，或者法官
在羈押訊問程序中對於共同被告之陳述，未命具結，是否無刑事訴訟法第158條之3證據排除之適用，而得採為被告之犯罪證據，茲說明如下：
⒈按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219九條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。」最高法院96年台上字第3527號刑事判決意旨可資參照。此外，最高法院97年台上字第483號、97年台上1373號判決亦持相同見解。
⒉現行法雖若干偵查中證據取得禁止之規定（例如禁止違法搜
索、監聽或以非法方式取得自白），執法人員若有違反，證據應該被排除。但嚴格證明法則係規範法院審判時如何調查證據之法則，僅適用於審判程序，並不適用偵查階段或羈押程序。法官傳喚證人，依法固應命具結，刑事訴訟法第287條之2並規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，但此乃嚴格證明之法定調查程序，檢察官實施偵查蒐集證據，可因案情不同選擇較適合之實施偵查方式，縱不採用證人之方式，而通知證人到場，或傳喚到場後不經具結而實施訊問，並無違法。
⒊檢察官訊問共同被告時，因被告有緘默權及選任辯護人，保
障高於證人，檢察官以被告身分訊問即可，不必轉換其身分為證人並命具結。審判時，檢察官欲提出共同被告偵訊陳述作為證據，法院應依法定程序，給予被告詰問之機會，及依刑事訴訟法第159條之1第2項，判斷其偵訊陳述證據能力（即同前㈢所述）。
㈤經查本案原審審理中，檢察官聲請傳喚證人徐崇信行交互詰
問（見原審卷第31頁），徐崇信經原審傳喚2次均未到案（見原審卷第77、99頁），而原審亦當庭裁示：「證人徐崇信並未在監、在押，已經本院查詢明確，且本院已多次按址傳喚、拘提證人徐崇信均未到，顯見如再繼續傳喚、拘提，亦沒有效果，所以本院不再繼續傳喚、拘提證人徐崇信」。又查徐崇信自97年5月9日即經臺灣士林地方法院檢察署發布通緝，此有通緝簡表可查（見本院卷第80頁）。
㈥徐崇信上開於調查局之陳述有刑事訴訟法第159條之3第3款規定之適用，應認具有證據能力：
按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3定有明文。上開法條之立法理由在於現行刑事訴訟法採行直接審理及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，是以明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃許於具備可信性及必要性等特別情況下，例外承認其有證據能力。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院98年台上字第2542號判決可資參照）。查本案徐崇信自調查局詢問時，即有選任辯護人 彭國良 ，且徐崇信亦同意在辯護人到場前先接受詢問，而詢問時間是94年1月19日下午1時30分至17時10分大抵完成，並由辯護人彭國良律師陪同到臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問，且向檢察官陳述時亦供述全部犯案經過，足見徐崇信於調查局之陳述筆錄，依其陳述當時之外在環境並無公務員違法取供，且詢問採一問一答，並全程錄音，且在日間詢問，詢問時徐崇信頭腦理路清晰，陳述顯出於徐崇信之真意，至於94年2月1日調查局陳述筆錄，係自當日10時25分起至同日11時45分結束，而徐崇信嗣後於97年3月4日、同年4月8日、同年5月26日向檢察官陳述時，亦為相同之陳述，是徐崇信該調查局之陳述筆錄，依其陳述當時之外在環境並無公務員違法取供，且詢問採一問一答，並全程錄音，且日間詢問，詢問時徐崇信頭腦理路清晰，足見上開調查筆錄之記載係出於徐崇信之真意，其信用性均已獲得確定保障之特別情況，應認具有證據能力。
㈦徐崇信上開向檢察官所為之陳述，在證人徐崇信事實上無法到庭接受詰問之情形，仍有證據能力：
如前所述，徐崇信向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定，原則有證據能力。而徐崇信未能到庭接受交互詰問，是屬於詰問不能，為被告對質詰問權之例外，此即為刑事訴訟法159條之3第3款規定之本旨，亦為司法院大法官會議釋字第582號解釋所肯認「除客觀上不能受詰問者外」之情形，為被告對質詰問權之例外情形，另參照首揭最高法院96年台上字第3527號判決意旨，本院因認徐崇信上開向檢察官所為之陳述有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實供承不諱，且經告訴代理人 廖雍倫 律師於調查站、偵查中指訴綦詳，核與證人徐崇信、李振遠於偵查中供述之情節大致相符，並經證人張榮昌於原審審理中證述屬實，此外，並有內容記載被告甲○○販賣「諾美婷」予他人及其向另案被告張榮昌訂購「諾美婷」之93年
9月14日、25日、29日、10月5日、11月19日通訊監察譯文各1份在卷可稽（見調查局卷第6至7頁、第30至31頁、第
50至53頁反面、94偵2169卷第15至16頁、第16頁反面），而德商亞培公司對「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」有商標專用權，及沙諾菲公司對「STILNOX」有商標專用權等事實，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿、商標資料檢索服務各1份附卷可憑（見94偵7455卷第9頁反面至第15頁）。
此外，復有調查站調查員在證人張榮昌之住處及佳錩公司之工廠扣得如附表所示之物可資佐證。又藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造之藥品（參照藥事法第20條第1款規定），而如附表所示扣案「諾美婷」經調查站調查員提供部分成品予告訴代理人，由告訴代理人取樣委請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定結果，該扣案「諾美婷」內所含硬脂酸鎂（MAGNESIUMSTEARATE），較真品「諾美婷」內所含硬脂酸鎂高出百分之324.6，該扣案「諾美婷」內所含二氧化矽（Si02）不及真品「諾美婷」內含二氧化矽的百分之9，及扣案「諾美婷」內含乳糖（Lactose）較真品「諾美婷」少百分之13.4，且自扣案「諾美婷」取3粒樣品A1、A2、A3檢驗其有效成分之測定值，發現上述3粒樣品平均「有效成分」值為16.8（Mg/Capsule），高於真品「諾美婷」每粒標示之「有效成分」值15.0（Mg/Capsule）等情，業據告訴代理人陳述無訛，有告訴人94年3月31日所提陳報狀1份在卷可稽，並有華友公司94年3月15日（編號94D00000-000-00）、同年3月8日（94DO0000-000-00）、92年12月1日（編號92D0000-000）之檢驗報告各1件附卷可憑（見調查局卷第59至60頁）。又扣案「諾美婷」之鋁箔包裝上之英文Reductil及中文字體「亞培諾美婷」均與原廠美商亞培公司所製造之真品諾美婷明顯不同，美商亞培公司亦從未委託佳錩公司生產、製造或包裝諾美婷等情，亦據告訴代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認本件扣案如附表編號二所示「諾美婷」藥品均為未經核准而擅自製造之偽藥無誤。另扣案「使蒂諾斯」經調查站調查員取樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，該檢體並未檢出包裝上所標示之Zolpidemhemitartrte成分，而檢出第4級管制藥品Lorazepam等情，有該局94年3月29日藥檢壹字第0949403284號檢驗成績書1紙附卷可憑（見調查局卷第65頁反面至第66頁）。又扣案「使蒂諾斯」之鋁箔包裝上英文Stil
nox及阿拉伯數字（10）均與原廠沙諾菲公司所製造之真品明顯不同等情，亦據告訴代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認扣案如附表編號二所示「使蒂諾斯」亦均為未經核准而擅自製造之偽藥無訛。至上開扣案「使蒂諾斯」（偽藥）固經檢出第4級管制藥品Lorazepam（即毒品危害防制條例第2條第4款附件四34之第4級毒品 勞拉西泮 ）成分，惟無其他積極證據證明被告主觀上對於所販售之「使蒂諾斯」偽藥內含有第4級毒品Lorazepam成分一事有所認識，是本件依現存事證尚難遽認被告甲○○係基於販賣第4級毒品之犯意，則此部分即難證明，附此敘明。至於證人李振遠於臺灣板橋地方法院94年度訴字第3073號刑事案件中雖供稱係向被告甲○○購買偽藥「 舒立眠 」，而非「使蒂諾斯」云云，惟被告甲○○供稱其販賣予李振遠之藥物係向張榮昌等人購入等語，且證人張榮昌等人為警查獲扣案之上開物品，外觀之包裝及印製之文字，係「使蒂諾斯」偽藥，衡情，被告既然自白販賣偽藥之犯行，自無就販賣予李振遠之偽藥究係「舒立眠」或「使蒂諾斯」為虛偽陳述之必要，自以被告之供詞為可採，附此敘明。綜上，堪認被告甲○○之自白，核與事實相符。至於公訴人原審聲請傳喚證人徐崇信，經原審傳拘無著，且徐崇信自97年5月9日即經臺灣士林地方法院檢察署發布通緝，此有通緝簡表可查（見本院卷第80頁）是以徐崇信未能到庭接受交互詰問，是屬於詰問不能，已如前述，惟本案事證已明，被告甲○○販賣上開偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯行均堪以認定，應法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數
行為而犯同1罪名，依修正前刑法第56條規定，應以1罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以修正前關於連續犯之規定，較有利於被告。
㈡有關藥事法第83條第1項、商標法第82條有關法定得併科或
併科依序為5百萬元、5萬元以下罰金部分，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年2月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元
1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新臺幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，修正後最低罰金刑即為1千元，自應以修正前之規定有被告。
㈢有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重
處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照前開最高法院刑事庭會議決議）。
㈣綜合上述各條文修正前後之比較後，修正後之刑法及刑法施
行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第
2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法相關規定。㈤按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為修正前刑法
第56條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第2條第1項規定之新舊法比較適用問題（最高法院92年度台上字第2439號判決意旨參照）。本件被告甲○○於93年3、4月間某日起至94年1月19日查獲止，販售偽藥予李振遠等不特定之人等情，揆諸上開說明，被告甲○○上述最後行為前，藥事法第83條第1項規定雖於93年4月21日修正公布，但此部分於本案不生行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，本件就上開被告涉犯藥事法部分自應適用被告最後行為時之法律予以論處。
三、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第21
6條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪（查被告所販賣之仿冒STILNOX〔使蒂諾斯〕偽藥上包封印有SANOFI─SYNTHELABO〔法商沙諾菲辛達拉勃公司〕之鋁箔紙，以表彰係該公司製造出品，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告甲○○販售該偽藥給李振遠等不特定人，而就該準私文書有所主張而行使之）。被告先後多次販賣偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，各構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告以一販售行為，同時觸犯商標法、藥事法及行使偽造準私文書
3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥罪處斷，公訴人認有方法結果之牽連關係，為牽連犯，係屬誤認，附此敘明。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查被告於檢察官偵查中確有供出下游李振遠，並經查獲李振遠之事實，原審雖認定此部分之事實，卻未於量刑加以審酌，已有未洽，況且被告於檢察官偵查中，除供出下游購買者李振遠外，另供出：伊向徐崇信購得諾美婷、STILNOX後，賣給臺北縣市藥局，有臺北縣「大衛營公司」、永和市「台大藥局」、板橋市「吉發藥局」、中和市○○路「安發藥局」等語，檢察官並依據上訴人上開供述各情，以94年5月16日板檢 榮玄 94偵2169字第3505
2號函調查處臺中站派員查證（94偵2169卷第67頁背面、第
107頁），惟並未據此查獲上開公司或藥局有違法情形（見94偵7455卷第31至34頁），此部分之事實，原審漏未審酌，並作為量刑之參考，亦有未洽。據上，檢察官上訴指摘被告編詞任意上訴，為無理由，被告以上情指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前於91年間，有販賣偽藥之犯行，於92年10月31日遭起訴，嗣於96年7月31日經判刑後確定（見本院卷第60頁），而被告於前案起訴後審理中，再犯本案犯行、其本案犯罪之動機、目的、手段、此類犯罪不僅影響註冊商標商品之商譽及銷售、危害市場競爭秩序，嚴重損害我國國際形象，且可能危害國人身體健康，及犯後坦承犯行，並於檢察官偵查中供出下游李振遠、臺北縣「大衛營公司」、永和市「台大藥局」、板橋市「吉發藥局」、中和市○○路「安發藥局」，並經查獲李振遠之事實，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告上開所宣告之刑，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項及第3條第1項減刑條件，且非同條例第3條第1項所定不予減刑之罪，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、修正前刑法第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年8月6日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月6日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。