裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3231號刑事判決
裁判日期：民國97年08月15日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3231號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王東山律師
李美寬律師 林孝甄 律師上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19465號、第19466號），本院判決如下：
主文甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、甲○○係設於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號「海泓企業社」負責人，與丙○○（經臺灣高等法院以96年度上訴字第4576號判處有期徒刑2年8月，尚未確定）、 洪曉熙 、丁○○（經臺灣高等法院以96年度上訴字第747號各判處有期徒刑
1年10月，經最高法院以96年台上字第7557號判決上訴駁回確定）均明知「 諾美婷 」為美商亞培股份有限公司生產之藥品，未經核准不得擅自製造或販賣，亦明知「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」等商標圖樣，係德商可諾爾有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，並已移轉予德商亞培公司，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品，現均於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品；復均明知「使 蒂諾斯 （STILNOX）」，為法國賽諾菲股份有限公司生產之藥品，係行政院衛生署核准在臺銷售之醫生處方用藥，未經核准不得擅自製造，且明知「STILNOX」之商標圖樣係法國沙諾菲辛達拉勃公司（下稱：沙諾菲公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於藥品及衛生醫療補助品，現於商標權專用期間內，未經上述商標專用權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣，亦不得販賣使用相同商標圖樣之仿冒商品。甲○○於93年1月間某日撥打電話向丙○○詢問是否仍有繼續製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥，而欲向丙○○購買上開偽藥以對外販售牟利，丙○○乃與臺北縣○○鄉○○路○○○號2樓「佳錩國際有限公司」（下稱佳錩公司）負責人洪曉熙，共同基於製造偽藥、非法使用仿冒商標及偽造準私文書概括犯意聯絡，自93年3、4月間起，由丙○○邀集具有概括犯意聯絡之丁○○，負責財務及聯繫訂貨事宜，再提供其父親 徐歷掀 （已歿）所遺留之偽藥原料、相關模具，及其委託不詳成年人士印製使用仿冒「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」、「STILNOX」等商標圖樣暨表彰「STILNOX」製造廠商名義為沙諾菲公司（SANOFI-SYNTHELABO）包裝鋁箔紙等物，委託洪曉熙製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥，洪曉熙即利用佳錩公司原有之打錠機、包裝機、膠囊充填機、洗膠囊機等機具，在該公司臺北縣新莊市○○○路○○號3樓之5工廠內，連續多次製造「諾美婷」、「使蒂諾斯」等偽藥數批，並將該等偽藥裝入上揭印有仿冒商標圖樣及製造廠之外包裝鋁箔紙內。其間，因丙○○原提供打錠器模具損壞，由丙○○、丁○○提供開模具之費用予洪曉熙依照原模具之樣品重新開模，嗣由丙○○、丁○○或不知情之 鄒昌洋 前往上址佳錩公司工廠，或相約在五股交流道附近取貨，並以每顆新臺幣（下同）0.1元左右價錢，支付製造前開偽藥報酬予洪曉熙。丙○○、丁○○並共同基於販賣偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準文書概括犯意聯絡，再以洪曉熙所製造之「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆5元、3元不等之價錢，連續多次販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予甲○○。甲○○明知丙○○、丁○○所販賣之印有上開註冊商標之「諾美婷」、「使蒂諾斯」，係未經核准，擅自製造之偽藥，不得販售，及「使蒂諾斯」偽藥上包封印有SANOFI─SYNTHELABO（法商沙諾菲辛達拉勃公司）之鋁箔紙，以表彰係該公司製造出品之偽造準私文書，竟基於販賣仿冒商標商品、偽藥及行使偽造準私文書之概括犯意，自93年3、4月間某日起，至94年1月19日止，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號「海泓企業社」，以「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥，每顆6元、4元不等之價錢，連續販賣「諾美婷」、「使蒂諾斯」偽藥予乙○○（乙○○販賣偽藥部分，經本院以94年度訴字第3073號判處有期徒刑9月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第2552號判處上訴駁回確定）等不特定之人牟利。嗣於94年1月19日上午11時許，經法務部調查局航業海員調查處調查員持本院核發之搜索票，分別在臺北縣新莊市○○○路○○號3樓之5佳錩公司工廠查獲洪曉熙，並在桃園縣○○鎮○○路○段○○○號住處查獲丁○○，且當場分別扣得如附表編號一（丁○○住處）、二（佳錩公司之工廠）所示之物，並循線查獲甲○○、丙○○。再依甲○○之供述，始查獲乙○○。
二、案經美商亞培股份有限公司臺灣分公司訴由法務部調查局航業海員調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丙○○於偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業據證人丙○○依法具結，且係就其親身經歷之事實而為陳述，查無不可信之情況，又被告及辯護人並未主張各該證人所為陳述，有何「顯有不可信之情況」，依上開規定，自得為證據。
㈡、查同案被告丁○○在偵查中以被告身分向檢察官陳述時，檢察官當時係以犯罪嫌疑人而非以證人身分加以訊問，此顯與刑事訴訟法第158條之3所規定之「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之要件有所不符。蓋檢察官既以犯罪嫌疑人而非證人之身分，對丁○○訊問，當時丁○○既非證人，則應不能適用上開刑事訴訟法第158條之3有關未具結即欠缺證據能力之規定。再按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文；又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別。本案被告丁○○在偵查中以被告身分所為供述，並無顯不可信之情況，而辯護人亦未具體指出有何顯不可信之情況，則被告丁○○在偵查中以犯罪嫌疑人之身分向檢察官所為之陳述，雖未具結，依上開規定，自具有證據能力。
㈢、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。
惟同法第159條之5第1項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○及辯護人、檢察官就本案所調查之其他證據同意作為證據，是本案經調查之其他證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上揭事實供承不諱，且經告訴代理人 廖雍倫 律師於調查站、偵查中指訴綦詳，核與證人丙○○、乙○○於偵查中供述之情節大致相符，並經證人丁○○於本院審理中證述屬實，此外，並有內容記載被告甲○○販賣「諾美婷」予他人及其向被告丁○○訂購「諾美婷」之93年9月14日、25日、29日、10月5日、11月19日通訊監察譯文各1份在卷可稽，而德商亞培公司對「Reductil」、「生命之花朵造型圖」有商標專用權，及法商沙諾菲辛達拉勃公司對「STILNOX」有商標專用權等事實，亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿、商標資料檢索服務各1份附卷可憑。此外，復有調查站調查員在證人丁○○之住處及佳錩公司之工廠扣得如附表所示之物可資佐證。又藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造之藥品（參照藥事法第20條第1款規定），而如附表所示扣案「諾美婷」經調查站調查員提供部分成品予告訴代理人，由告訴代理人取樣委請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定結果，該扣案「諾美婷」內所含硬脂酸鎂（MAGNESIUMSTEARATE），較真品「諾美婷」內所含硬脂酸鎂高出百分之324.6，該扣案「諾美婷」內所含二氧化矽（Si02）不及真品「諾美婷」內含二氧化矽的百分之
9，及扣案「諾美婷」內含乳糖（Lactose）較真品「諾美婷」少百分之13.4，且自扣案「諾美婷」取3粒樣品A1、A2、A3檢驗其有效成分之測定值，發現上述3粒樣品平均「有效成分」值為16.8（Mg/Capsule），高於真品「諾美婷」每粒標示之「有效成分」值15.0（Mg/Capsule）等情，業據告訴代理人陳述無訛，有告訴人94年3月31日所提陳報狀1份在卷可稽，並有華友公司94年3月15日（編號94D00000-000-00）、同年3月8日（94DO0000-000-00）、92年12月1日（編號92D0000-000）之檢驗報告各1件附卷可憑。又扣案「諾美婷」之鋁箔包裝上英文Reductil及中文字體「亞培諾美婷」均與原廠美商亞培公司所製造之真品諾美婷明顯不同，美商亞培公司亦從未委託佳錩公司生產、製造或包裝諾美婷等情，亦據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認本件扣案如附表編號二所示「諾美婷」藥品均為未經核准而擅自製造之偽藥無誤。另扣案「使蒂諾斯」經調查站調查員取樣送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，該檢體並未檢出包裝上所標示之Zolpidemhemitartrte成分，而檢出第4級管制藥品Lorazepam等情，有該局94年3月29日藥檢壹字第0949403284號檢驗成績書1紙附卷可憑。
又扣案「使蒂諾斯」之鋁箔包裝上英文Stilnox及阿拉伯數字（10）均與原廠法國沙諾菲公司所製造之真品明顯不同等情，亦據告發人代理人廖雍倫律師於調查站指訴在卷，綜上足認扣案如附表編號二所示「使蒂諾斯」亦均為未經核准而擅自製造之偽藥無訛。至上開扣案「使蒂諾斯」（偽藥）固經檢出第4級管制藥品Lorazepam（即毒品危害防制條例第
2條第4款附件四34之第4級毒品 勞拉西泮 ）成分，惟無其他積極證據證明被告主觀上對於所販售之「使蒂諾斯」偽藥內含有第4級毒品Lorazepam成分一事有所認識，是本件依現存事證尚難遽認被告甲○○係基於販賣第4級毒品之犯意，則此部分即難證明，附此敘明。至於證人乙○○於本院94年度訴字第3073號刑事案件中雖供稱係向被告甲○○購買偽藥「 舒立眠 」，而非「使蒂諾斯」云云，惟被告甲○○供稱其販賣予乙○○之藥物係向丁○○等人購入等語，且證人丁○○等人為警查獲扣案之上開物品，外觀之包裝及印製之文字，係「使蒂諾斯」偽藥，衡情，被告既然自白販賣偽藥之犯行，自無就販賣予乙○○之偽藥究係「舒立眠」或「使蒂諾斯」為虛偽陳述之必要，自以被告之供詞為可採，附此敘明。綜上，堪認被告甲○○之自白，核與事實相符。至於公訴人聲請傳喚證人丙○○，經本院傳拘無著，且本院認本案事證已明，毋再傳喚之必要，附此敘明。是以，本案事證明確，被告甲○○販賣上開偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯行均堪以認定，應法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同1罪名，依修正前刑法第56條規定，應以1罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以修正前關於連續犯之規定，較有利於被告。
㈡、有關藥事法第83條第1項、商標法第82條有關法定得併科或併科依序為5百萬元、5萬元以下罰金部分，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年2月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新臺幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，修正後最低罰金刑即為1千元，自應以修正前之規定有被告。
㈢、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（參照前開最高法院刑事庭會議決議）。
㈣、綜合上述各條文修正前後之比較後，修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第
2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法相關規定。
㈤、按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為修正前刑法第56條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無刑法第2條第1項規定之新舊法比較適用問題（最高法院92年度台上字第2439號判決意旨參照）。本件被告甲○○於93年3、4月間某日起至94年1月19日查獲止，販售偽藥予乙○○等不特定之人等情，揆諸上開說明，被告甲○○上述最後行為前，藥事法第83條第1項規定雖於93年4月21日修正公布，但此部分於本案不生行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，本件就上開被告涉犯藥事法部分自應適用被告最後行為時之法律予以論處。
四、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第21
6條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪（查被告所販賣之仿冒STILNOX（使蒂諾斯）偽藥上包封印有SANOFI─SYNTHELABO（法商沙諾菲辛達拉勃公司）之鋁箔紙，以表彰係該公司製造出品，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告甲○○販售該偽藥給乙○○等不特定人，而就該準私文書有所主張而行使之）。公訴人雖認被告甲○○就上開犯行與丁○○、丙○○、洪曉熙等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟查：同案被告丙○○於調查站之供述，其販賣上開偽藥予甲○○獲利約2百萬元，洪曉熙、甲○○之交易收支都是由丁○○處理，有部分現金，有部分支票等情（見調查站卷第15頁）。苟被告甲○○亦有與丁○○、丙○○等人一起販賣，其當無再向丁○○購買之必要，則以被告甲○○當係向丁○○、丙○○2人購得之後，再販售給乙○○較符合實情，故公訴人認被告甲○○與丁○○、丙○○、洪曉熙3人有販賣上開偽藥之犯意聯絡，容有誤會。
被告甲○○所犯行使偽造準私文書罪部分雖未經起訴，然此部分與起訴之販賣偽藥、仿冒商標商品之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告先後多次販賣偽藥、仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，各構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告以一販售行為，同時觸犯商標法、藥事法及行使偽造準私文書3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣偽藥罪處斷，公訴人認有方法結果之牽連關係，為牽連犯，亦有誤認，附此敘明。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、此類犯罪不僅影響註冊商標商品之商譽及銷售、危害市場競爭秩序並嚴重損害我國國際形象，且可能危害國人身體健康及犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至於被告所犯之罪為藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，所宣告之刑復逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款之規定，不得減刑，是被告核與減刑之要件不符，自不得減刑，併此指明。
五、如附表所示之物，係另案被告丁○○、丙○○、洪曉熙所犯藥事法案件之扣案證物，且如後所述，被告與丁○○、丙○○、洪曉熙等人並無共犯關係，且如附表編號二之1、2、
3、4、5、6、7、8、12、15、16、20、21所示之物及編號一之1、2、3、5所示之物，業經本院另案於94年度訴字第2073號刑事案件中宣告沒收，並已執行沒收銷毀在案，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、洪曉熙、丁○○、丙○○等4人係基於共同製造偽藥、販賣偽藥、販賣仿製商標商品罪之犯意聯絡為上開犯行云云。惟查：同案被告丙○○於調查站之供述，其販賣上開偽藥予甲○○獲利約2百萬元，洪曉熙、甲○○之交易收支都是由丁○○處理，有部分現金，有部分支票等情（見調查站卷第15頁）。苟被告甲○○亦有參與洪曉熙、丁○○、丙○○等人一起製造，其當亦無再向丁○○、丙○○2人購買之必要，且亦無證據證明被告甲○○有提供資金或原料器具等物予洪曉熙、丁○○、丙○○等3人製造上開偽藥，則甲○○當係向丁○○、丙○○2人購得之後，再販售給乙○○較符合實情，故被告甲○○共同製造偽藥部分，即難以證明成立犯罪，惟公訴人認有與前揭論罪部分，有修正前刑法第55條之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、修正前刑法第
56條，判決如主文。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國97年8月15日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官陳明偉法官曾正耀以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳淑怡中華民國97年8月15日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
附表：
┌──┬─────────────┬────────────────┐│編號│地點│扣押物品│├──┼─────────────┼────────────────┤│一│桃園縣○○鎮○○路○段○○○號│1現金新臺幣59萬9千元│││├────────────────┤│││2支票3張│││├────────────────┤│││3記載偽藥交易紀錄之便條紙1張│││├────────────────┤│││4佳錩公司名片1張│││├────────────────┤│││5使蒂諾斯偽藥20顆│├──┼─────────────┼────────────────┤│二│佳錩公司工廠│1諾美婷偽藥原料7包共95.6公斤│││├────────────────┤│││2諾美婷空膠囊2箱共15萬顆│││├────────────────┤│││3諾美婷偽藥成品120顆│││├────────────────┤│││4仿冒諾美婷商標之包裝紙1包│││├────────────────┤│││5使蒂諾斯打錠模具36個│││├────────────────┤│││6使蒂諾斯偽藥成品4箱共63740顆│││├────────────────┤│││7使蒂諾斯偽藥原料2包共30.7公斤│││├────────────────┤│││8仿冒使蒂諾斯商標之包裝紙10捲│││├────────────────┤│││9舒保偽藥2400顆│││├────────────────┤│││10舒保偽藥原料0.8公斤│││├────────────────┤│││11舒保包裝紙3捲│││├────────────────┤│││12支付紀錄4張│││├────────────────┤│││13洪曉熙存摺4本│││├────────────────┤│││14空壓機CS-D乙台│││├────────────────┤│││15包裝機KW-B2乙台│││├────────────────┤│││16洗膠囊機1台│││├────────────────┤│││17糖衣機1台│││├────────────────┤│││18膜衣機1台│││├────────────────┤│││19磨光機1台││││├────────────────┤│││20打錠機2台│││├────────────────┤│││21膠囊充填機1台│││├────────────────┤│││22整粒機1台│││├────────────────┤│││23烘乾機2台│└──┴─────────────┴────────────────┘