智慧財產法院97年度行商更(一)字第1號判決

裁判字號：智慧財產法院97年行商更(一)字第1號判決

裁判日期：民國98年08月06日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
97年度行商更(一)字第1號民國98年7月23日辯論終結原告三彪科技股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人乙○○律師複代理人戊○○律師被告經濟部智慧財產局代表人丙○○（局長）訴訟代理人己○○
參加人正光製藥有限公司代表人丁○○（董事）訴訟代理人 徐宏昇 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年10月19日經訴字第09306222930號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院判決後，最高行政法院廢棄發交本院更審，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及發交前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國90年10月9日以「 三陽 100『三陽』痠痛金絲膏藥布及圖（彩）」商標作為其註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經准列為註冊第994281號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附件1之附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，檢具註冊第118361號商標（下稱據爭商標，圖樣如附件1之附圖2所示），對之申請評定。92年11月28日現行商標法修正公布施行，系爭商標依法視為獨立之註冊商標。案經被告審查，為該商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院以94年10月27日93年度訴字第3124號判決「訴願決定及原處分均撤銷」，參加人不服，提起上訴，最高行政法院以97年8月8日97年度判字第
779號判決廢棄，發交本院更為審理。
二、原告主張：㈠本件最高行政法院97年判字第779號判決廢棄原判決，其所持理由合先整理如後：
⒈原判決就本件商標是否近似此一因素如何特別符合，致
降低對其他因素之要求？本件除近似此一因素外，其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？本件二商標其設計意匠及觀念是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤認因素即得認定不近似之程度？均未審酌，殊不得僅就判斷混淆誤認之虞，其中商標是否近似暨其近似之程度此一單一因素，逕予撤銷原處分及訴願決定，核有違「混淆誤認之虞」審查基準。
⒉臺灣三陽製藥廠股份有限公司（下稱臺灣三陽製藥廠）
早於70年間，因與本件據爭商標間之商標異議、商標撤銷事件提起行政訴訟，經本院71年度判字第529號、72年度判字第14號、第347號判決亦認定藍綠圖形為商標之主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與本件據爭商標圖案構成近似，原審未予審酌，亦有未洽。
⒊與本件相同案情之另案原告於89年12月27日以「三陽10
0及圖（彩）」商標作為註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，經被告准列為註冊第980534號聯合商標。嗣正光公司以其有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，對之申請評定，經被告審查，撤銷第980534號商標之註冊，經原告提起行政訴訟及上訴，經臺北高等行政法院及最高行政法院分以93年度訴字第3290號判決及96年度判字第1240號判決駁回在案。
㈡關於最高行政法院判決所持：「原判決就本件商標是否近
似此一因素如何特別符合，致降低對其他因素之要求？本件除近似此一因素外，其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？本件二商標其設計意匠及觀念是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤認因素即得認定不近似之程度，均未審酌，有違混淆誤認審查基準」之廢棄原判決理由，顯與系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定及「混淆誤認之虞」審查基準，尤有違背，謹具體分陳如後：
⒈按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或
提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」，為現行商標法第91條第1項所明定。正光公司係於92年11月28日商標法修正施行前，以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，對之申請評定，此為商標法修正施行前，已申請或提請評定之案件。而經被告審查，系爭商標之註冊構成修正前商標法第37條第12款規定之事由，業經修正為現行商標法第23條第1項第
13款，合先敘明。⒉次按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商
品之註冊商標者」，不得申請註冊、商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，此分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款所規定。而上開法條之成立均以商標相同或近似為構成要件，故如二商標未構成相同或近似，顯然即無前揭條款之適用，至為明酌。抑有進者，依被告公告之「商標法逐條釋義」及「混淆誤認之虞」審查基準，其中更已清楚闡明現行商標法第23條第
1項第13款混淆誤認之概念及該款之適用及認定問題，茲略述如後：
⑴商標最主要之功能在於識別商品或服務來源，當相關
消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認時應予以禁止。是以混淆誤認的判斷，可謂是商標法第23條第
1項第13款最核心的課題。至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這二個因素是一定要具備的。
⑵商標近似、商品類似與混淆誤認之體系關係
①商標法第23條第1項第13款指出，「商標近似」與
「商品或服務類似」為判斷「混淆誤認之虞」最主要的因素，而且是必備的因素。
②判斷「混淆誤認之虞」尚有其他因素，作為輔助因
素，例如：商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素，而這些輔助因素可能增加或減弱混淆誤認的程度，例如：二商標識別性低或同時並存多年，容易減弱混淆誤認的程度；另一方面，如前商標知名度較高或先權利人有多角化經營的情形，可能增加混淆誤認的程度。故兩商標是否構成混淆誤認之虞，需依不同案情斟酌考量各項因素作個別判斷，即為實務上所稱「個案拘束原則」。例如，不能僅憑兔子造形的商標，而斷定荷蘭商的「米飛兔」與日本商的「美樂蒂」，一定會發生混淆誤認之虞，因為這兩隻兔子各有其知名度，一般人不會對這兩隻兔子產生混淆誤認。
③關於商標近似、商品類似為判斷混淆誤認之虞之必
要因素，其他輔助因素僅在符合此二項必要因素之前提下，始有判斷餘地。
⒊綜上所述，依本件系爭商標註冊時商標法第37條第12款
及商標法第23條第1項第13款規定，均以商標相同或近似為構成要件，如商標並非近似，則無該等條款之適用，法理極明。而「混淆誤認之虞」審查基準更進一步依商標法第23條第1項第13款規定，將商標近似與商品／服務類似提列為判斷混淆誤認之虞之必要因素，並且只有在符合此必要因素之情況下，始應審酌個案呈現之其他輔助因素及各因素之間的互動關係，以精準判斷有無混淆誤認之虞。例如：即使在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要之輔助因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞（「混淆誤認之虞」審查基準第2點參照）。此外，在各個因素之互動關係上，應特別考慮先後衝突之二商標於消費市場上是否均為消費者所熟悉，例如：若先後之甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，甲商標為相關消費者所熟悉，則依前述原則應可降低對其他因素的要求，然若乙商標亦為相關消費者所熟悉，則不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求，因為二商標均為相關消費者熟悉的情形下，發生混淆誤認的機會極低，自然要提高其他因素的門檻（「混淆誤認之虞」審查基準第6.1點參照）。簡言之，只有在符合商標近似此一必要因素之下，才有依個案考量其他輔助因素及其間互動關係，以妥適判斷有無混淆誤認之虞，反面言之，當商標未符合近似，自無商標法第23條第1項第13款之適用，亦無考量「混淆誤認之虞」審查基準所列其他輔助因素之必要。
⒋查原判決比對系爭商標與正光公司之據爭商標後，已詳
加說明二商標於整體觀察下不構成近似之理由：「系爭商標於藍色粗寬線條中尚有顯著之〝三陽〞痠痛金絲膏藥布反白文字，另於藍綠色之粗寬線條上方，尚有白紅之粗寬長方形線條，其中白色長方形框內有三個紅色圖形；紅色長方形框內有反白『三陽100』文字之組合圖案；另有一黃色橫條飾，足以與據爭商標於藍綠色之粗寬線條上方設有盾形虎頭圖樣相區別，二者於異時異地整體觀察，尚難認係近似商標」，並以「系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文法條之成立均以商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既不近似，即無上開法條之適用」為由，此等論斷核屬適法有據，並無任何違背法令或經驗法則、論理法則之情事。蓋不論依商標法前揭條文或混淆誤認之虞審查基準規定，於二商標並非近似之情形下，既欠缺構成混淆誤認之虞之必備因素，自無適用修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之可能。換言之，除非在原判決係認二商標構成近似之情形下，並未考量其他混淆誤認因素之存在，即以此二商標構成近似此單一因素逕認有混淆誤認之虞，始有本件最高行政法院判決所指對於其他混淆誤認因素及各因素強弱關係應審酌而未審酌之違法，惟本件原判決既然認定二商標並非近似，並無商標法第23條第1項第13款之適用，又何有必要再考慮其他輔助混淆誤認因素？又原判決已詳細說明系爭商標與據爭商標註冊圖樣不構成近似之理由，如何可能再反面審酌二商標是否特別符合近似此一因素？最高行政法院此等廢棄原判決理由，實誤解商標近似與混淆誤認之虞之間關係，而與商標法前揭條文規定及混淆誤認之虞審查基準，尤有違背。
㈢關於最高行政法院廢棄理由所指，該院71年度判字第529
號、72年度判字第14號、第347號判決認定藍綠圖形為商標主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與系爭商標構圖截然不同，不足與本件互為比附援引：
⒈按「行政程序法第6條規定：『行政行為，非有正當理
由，不得為差別待遇』，即有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則『等則等之，不等則不等之』行政法理。比較商標、標章採行『個案審查』原則而言，行政法平等原則之適用，應採嚴謹態度，除非有絕對證據證明兩商標、標章十分近似，否則無平等原則之適用」，最高行政法院93年度判字第1594號判決明揭。本件最高行政法院判決雖以71年度判字第529號、72年度判字第14號、第347號判決認定藍綠圖形為商標主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與本件據爭商標圖案構成近似，持為廢棄原判決之理由，然查前述案件中所爭執之商標圖樣與本案系爭商標構圖意匠，截然不同，尤其該等前案所爭執之商標圖樣，無一具有本件系爭商標顯著之上紅下橘設色『三陽100』及三個實心紅色圓形設計圖之特殊設計，實無足成為本件系爭商標與據爭商標構成近似之比較基礎。此觀另案臺北高等行政法院94年度訴字第685號判決對於前述案件之爭議商標圖樣與本件系爭商標差異顯然，已有詳細論述：「最高行政法院71年判字第529號判決之被異議商標有側面雙獅外框橢圓之圖樣及一細二粗之藍綠橫條圖形；最高行政法院72年判字第14號判決所提及實際使用包裝袋為白底有雙獅圖形，中為一藍色細橫條，其下二列上藍下綠之粗橫條；72年判字第347號判決被異議商標係由藍綠二列粗橫條並於左下方置三圓紅點所構成，其等商標圖樣或實際使用包裝袋與本件系爭商標係由上紫下綠二列粗橫條，另於紫綠色之二列粗寬線條上方，置有上紅下橘設色『三陽100』及三個實心紅色圓形設計圖，商標圖樣顯有差異，案情不同，自難以援引比附，此部份尚不能資為有利參加人判斷之論據」，可資參照。承上，參酌最高行政法院93年度判字第1594號判決意旨，比較商標、標章採行『個案審查』原則而言，行政法平等原則之適用，應採嚴謹態度，除非有絕對證據證明兩商標、標章十分近似，否則無平等原則之適用，前述案件被異議商標構圖意匠與本件系爭商標差異甚大，實無由構成本件比附援引之基礎。
⒉次查，本件最高行政法院判決理由雖亦提及，原告另案
之註冊第980534號「三陽100及圖（彩）」商標遭正光公司檢具註冊第118361號商標對之申請評定成立，並經臺北高等行政法院以93年度訴字第3290號判決駁回原告之訴，及最高行政法院96年度判字第1240號判決駁回上訴在案。惟查，另案最高行政法院96年度判字第1240號判決並非判例，尚無拘束本案之效力。況且，該案爭執之註冊第980534號商標圖樣，與本件系爭商標圖樣亦顯有差異，查本件系爭商標，於藍色粗寬線條中尚有顯著之「〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」反白文字，而另案註冊第980534號商標，則無該等反白文字，本件系爭商標相較於註冊第980534號商標，因尚有「〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」反白文字之特殊設計，與據爭商標更顯區別，而無構成混淆誤認之近似，故臺北高等行政法院93年度訴字第3290號關於另案註冊第980534號商標與據爭商標構成近似之認定，亦無執為本件系爭商標與據爭商標構成近似之論斷依據。
㈣系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條
第1項第13款之成立均以商標近似為前提，本件系爭商標與據爭商標不構成近似，至為明酌：
⒈查原判決綜合二造事證，詳加比對系爭商標與據爭商標
後，認定二商標不構成近似，並無註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之適用，而為撤銷原處分及訴願決定之判決，依前述說明，本件最高行政法院判決則以原判決對於二商標是否近似之判斷，未查明其他混淆誤認之因素為由，有違「混淆誤認之虞」審查基準，廢棄原判決，並發交鈞院更為審理。故本件更為審理之重點即在於二商標是否構成近似，合先敘明。
⒉按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由
於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸，「混淆誤認之虞」審查基準第5.
2.3點規定參照。查系爭商標與據爭商標於整體觀察下，系爭商標雖有長方形框內下方有近於藍綠色之粗寬線條，但系爭商標於藍色粗寬線條中尚有顯著之「三陽」痠痛金絲膏藥布反白文字，另於藍綠色之粗寬線條上方，尚有白紅之粗寬長方形線條，其中白色長方形框內有三個紅色圖形；紅色長方形框內有反白「三陽100」文字之組合圖案，另於上方有一黃色橫條飾，而據爭商標於藍綠色之粗寬線條上方則有於盾形框內置一虎頭圖樣，二者之構圖相較，就藍綠色之粗寬線條而言，系爭商標與據爭商標已有顯著之「三陽」痠痛金絲膏藥布反白文字之不同，整體觀之，另加上二者在藍綠色之粗寬線條上圖案盾形框內虎頭圖樣及「三陽100」組合圖案之差異，於異時異地隔離觀察，顯非構成近似。
⒊被告雖以二商標同具白藍綠橫條認定近似，惟查，白藍
綠粗寬線條僅為藥品界一般慣用之背景裝飾，並非正光公司所獨創，不具交易上識別性，無法作為消費者區辨他我商品不同來源之依據，殊不得僅以二商標具有相同或近似之白藍綠設色背景，逕認構成近似，謹具體分述如後：
⑴查於痠痛藥布上使用白藍綠平行線條設計，並非正光
公司所自創，而係第三人日商久光製藥股份有限公司（久光公司）早於西元1970年即開始採用白、藍、綠三個顏色由上而下排列呈長條狀之設色，其上置「SALONPAS」等文字之包裝設計，復於同年7月8日在日本提出商標之申請獲准，而後陸續聲請一系列以白、藍、綠上下排列呈長條狀顏色組合之商標圖樣，普遍於全球各國使用，凡此日期均早於正光公司據爭商標之申請日期68年3月9日，又第三人久光公司所有白藍綠設色上置「SALONPAS」等文字設計之商標持續使用於藥布等商品，已列入日本有名商標集之有名商標，並進口我國市場廣泛銷售，已為經訴字第09606067
040號訴願決定所確認。此外，「查商標權人係西元1847年創立於日本之製藥公司，該公司於西元1970年起即開始採用白、藍、綠三個顏色由上而下排列呈長條狀之設色，其上置『SALONPAS』等文字之包裝設計，復於同年7月8日在日本提出商標之申請…」此並有被告中臺評字第H00000000號商標評定書可資佐證，堪證確非如參加人所言係其所創用。
⑵久光公司於59年（西元1970年）即已註冊並使用「白
、藍、綠三個顏色由上而下排列呈長條狀之設色」之商標圖樣，已足證參加人並非前揭圖樣之創設使用者，是前揭日本商標目前是否仍有效存在，並不影響久光公司已先創設使用白、藍、綠平行粗線條設計之事實，矧被告前揭商標評定書中認定「…商標權人所有白藍綠設色上置『SALONPAS』等文字設計之商標持續使用於藥布等商品，已列入日本有名商標集之有名商標，並進口我國市場廣泛銷售，凡此有商標權人所檢送之公司刊物、日本商標公報影本、商標資料影本及『日本有名商標公報』影本附卷可稽。」，是被告已肯認久光公司享有商標註冊且為著名商標之事實，參加人陳報久光公司「商標註冊期滿未延展，由可推知久光公司並未使用該商標」云云，應屬無稽。
⑶按聯合式或組合性商標之一部分，在類似商品／服務
中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分，「混淆誤認之虞」審查基準第5.1點參照。查相同或近似於白藍綠粗列橫條之商標圖樣，於藥品業界已併行使用多年，且實務上以之為商標圖樣之一部份，搭配其他文字或圖形而註冊在案者，亦不在少數，例如：原告之註冊第112323號「臺灣三陽製藥廠圖樣(甲)」商標（67年11月1日申請、68年4月1日註冊，均早於據爭商標之68年
3月9日申請、68年8月1日之註冊日期）、日商久光製藥股份有限公司之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」商標（44年5月2日申請、45年1月1日註冊，均早於據爭商標之上述申請及註冊日期）、註冊第560349號「臺灣三陽及圖」商標（81年6月1日註冊）、註冊第808841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」商標（87年7月16日註冊）、第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標（85年4月16日註冊）等。此外，於藥品業界使用白藍綠顏色橫條為商品包裝背景者，亦比比皆是，例如「雙象牌酸痛金絲膏」、「順安金絲膏」、「好安巴斯藥膠布」、「佛祖牌金絲膏」、「MASTERPAS」、「天然麝香必安膏」、「撒隆巴斯消炎鎮痛貼布」、「貼利康金絲膏加減味」、「益可膚乳膏」等等，因此，白、藍、綠顏色之線條組合作為商標圖樣，指定使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏商品，予消費者之印象，僅為類似商品包裝之裝飾性圖案，相關消費者實難以認識其為表彰商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，系爭商標縱有近於白藍綠設色設計之商標圖樣，但已另有其他文字圖形之顯著設計，而足以與據爭商標相區辨，不致使消費者造成混淆誤認之虞，彰彰甚明。
⑷查正光公司前亦曾單純以白、藍、綠三種顏色之組合
作為商標圖樣，指定使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏商品，獲被告核列為註冊第0000000號商標，嗣經原告及案外人久光公司分別以該商標有違商標法第23條第1項第1款、第12款及第13款規定，對之提起異議，案經被告審查，於95年8月24日以中臺異字第950971號及95年11月27日以中臺異字第951163號商標異議審定書，以白、藍、綠顏色組合使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏商品，不具識別性為由，依法撤銷正光公司註冊第0000000號商標，且經經濟部以95年12月20日、96年1月31日以經訴字第09506185930、00000000000號訴願決定書駁回正光公司之訴願，其理由略謂：「業者以白色、藍色及綠色之顏色組合搭配文字或圖形作為商品包裝圖樣，或作為商標圖樣申准註冊者，並不在少數，且以前揭白藍綠顏色組合作為基本構圖設色之商品包裝或商標在市場上已併行使用多年，亦有關係人（久光公司）所提出相關證據資料附卷可稽，足認以該白藍綠顏色組合並非訴願人（正光公司）所獨創使用者；縱訴願人以文字或圖形搭配使用該等顏色組合作為商品包裝或商標使用多年，然因業者間併行使用之情形十分普遍，且由相關證據顯示訴願人與其他業者使用時均係以該白藍綠顏色組合作為底色附加文字或圖形之方式呈現，消費者於市場上選購相關商品時仍須藉由該顏色組合外之文字或圖形區辨商品之來源，而無法僅由其顏色組合本身認識其為表彰訴願人商品之標識，並藉以與其他業者之商品相區別，自難認系爭顏色組合商標業經訴願人使用，在交易上已成為其營業上商品之識別標識，而得依商標法第23條第4項規定，排除同法第23條第1項第
1款規定之適用」、「系爭商標為一顏色組合，其圖樣係由白、藍、綠三種顏色由上而下排列組合而成（其中白色佔其圖樣整體二分之一，藍色、綠色各佔四分之一），以之作為商標圖樣，指定使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏商品，予消費者印象，僅為類似商品包裝之裝飾性圖案，相關消費者實難以認識其為表彰商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，依商標法第23條第1項第1款規定，自不得註冊」，據以撤銷正光公司註冊第0000000號商標且公告在案，足認白藍綠設色橫條不具識別性，並非商標圖樣之主要部分，彰彰甚明。
⑸正光公司前曾以第三人久光公司之註冊第714030號「
撒隆巴斯全形圖(彩色)」商標，與其註冊第118361號商標（即本件據爭商標）及第0000000號「正光公司標章」商標同具白藍綠設色之平行粗寬線條，構成近似為由，對之申請評定，案經被告審查，為申請駁回之處分，正光公司不服提起訴願，亦遭經濟部於96年5月4日以經訴字第0960607040號訴願決定書駁回，其理由略謂：「系爭商標與其餘據爭商標（即前述註冊第118361及第0000000號商標）雖均有由上而下白、藍、綠設色之平行粗寬線條置於長方形框內，或均有白、藍、綠之設色，其中據爭註冊第0000000號商標白、藍、綠設色之顏色組合作為其商標圖案，然該商標業經原處分機關於95年8月24日以中臺異字第950971號商標異議審定書以其僅為類似商品包裝或商標裝飾性圖案，且該白藍綠顏色組合作為基本構圖設色之商品包裝或商標在市場上已併行多年等理由，認其不具識別性，而撤銷其商標註冊，並經本部95年12月25日經訴字第09506185930號訴願決定書予以維持在案，是尚難僅以其有相同或類似之設色背景，即認屬構成近似。又系爭商標與據爭商標相較，系爭商標係以中文『撒隆巴斯』、外文『SALONPAS』等文字所構成，與據爭商標或以『虎頭圖』、或以中文『正光金絲』、『正光鑫絲』為其商標圖樣，整體外觀予人寓目印象有別，應認非屬構成近似商標」。
⑹臺灣三陽製藥廠註冊第112323號商標與據爭商標均以
「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分，臺灣三陽製藥廠曾以正光公司註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於其註冊第112323號商標申請評定，經經濟部以「二造商標僅係下端之藍、綠長條相同，然藍綠橫條圖形並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣以為斷」，認定二者商標不近似，有經濟部經（73）訴字第01383號訴願決定書可稽。⑺本案據爭商標圖樣上之「藍綠橫條」圖形，並非該商
標圖樣之主要部分，且屬一般酸痛藥膏之常見標誌，並不具識別性，業經臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決認定在案，判決理由中詳述：「‧‧‧該第118361號商標，依其圖樣觀之，係將『虎頭』與『藍綠橫條』同列，且參酌被上訴人（即本案關係人正光製藥有限公司）其他商標圖樣，均係以『虎頭』為其特出之標識，甚或僅有單列『虎頭』為商標圖樣者，則『藍綠橫條』顯非得單獨抽出而列為該商標之客體，此從一般與治療酸痛之相關藥品如撒隆巴斯等藥品，均使用所謂藍綠橫條為其標誌亦可得佐證，故從和解係基於刑事案件之商標爭議之原因事實觀之，未經列為商標圖樣中特出部份而須與『虎頭』合併觀察之『藍綠橫條』部份，即難認係兩造和解所欲規範之標的」、「而被上訴人之商標主要特徵為『虎頭』，所謂『金絲』或『藍綠橫條』僅合併為該商標圖樣之一部份，若謂被上訴人享有商標圖樣中之非特出部分，得單獨列出而為限制他人使用之依據，無異使商標專用權之範圍得以擴大，就權利之行使而言，即逾越其應有之保障，而使第三人受有相當之不利益，況『金絲』二字並不得註冊享有商標，『藍綠橫條』亦屬一般治療酸痛之相關藥品所常見之標誌」。
⑻正光公司前曾以原告之前法定代表人 張智凱 使用本件
系爭商標，侵害本件據爭註冊第118361號商標為由，向臺灣屏東地方法院提起商標侵害告訴，經臺灣屏東地方法院93年度自字第4號判決諭知無罪判決，正光公司不服，提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第131號判決以本件系爭商標與據爭商標並非近似，駁回正光公司上訴，其理由略以：「自訴人雖主張系爭商標與據爭商標近似，惟徵之系爭商標與據爭商標雖均有一長方形框內下方有近於藍綠色之粗寬線條，但系爭商標於藍色粗寬線條中尚有顯著之〝三陽〞痠痛金絲膏藥布反白文字，另於藍綠色之粗寬線條上方，尚有白紅之粗寬長方形線條，其中白色長方形框內有三個紅色圖形；紅色長方形框內有反白『三陽100』文字之組合圖案，另於上方有一黃色橫條飾。而據爭商標於藍綠色之粗寬線條上方則有於盾形框內置一虎頭圖樣，二者之構圖相較，就藍綠色之粗寬線條而言，系爭商標與據爭商標已有顯著之『三陽』痠痛金絲膏藥布反白文字之不同，整體觀之，另加上二者在藍綠色之粗寬線條上圖案盾形框內虎頭圖樣及『三陽100』組合圖案之差異，於異時異地隔離觀察，尚難認係近似商標。」。
⒋綜合前述諸多證據，在在證明白藍綠橫條裝飾圖樣早為
第三人久光公司及原告使用在先，並已成為藥品業界習用之一般裝飾圖案，並非正光公司所獨創，而正光公司前以白藍綠顏色組合作為商標圖樣，指定使用於酸痛跌打藥布之註冊第0000000號商標，業經被告審認不具商標識別性，依法撤銷其註冊並公告在案，又被告於正光公司前與第三人久光公司間，以及臺灣三陽製藥廠與正光公司間之多件商標評定事件，均以白藍綠橫條不具識別性，並非商標圖樣之主要部分，不得僅以相同或類似之設色背景，即認屬構成近似，是以，白藍綠橫條僅為不具識別性之設色背景，不足為消費者據以識別商品或服務來源之依據，不得單以本件二商標同具此等不具識別性之設計，逕認構成近似，彰彰甚明。⒌查商標法第1條開宗明義規定，「為保障商標權及消費
者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」，商標法之立法目的，除保障商標權人及消費者利益外，實亦寓維護市場公平競爭秩序之功能，查白藍綠橫條圖樣於藥品業界作為基本構圖設色之商品包裝或商標在市場上已併行多年，不具商標識別性之功能，依法不得申准註冊而為特定人專用，然而，如一旦任何具有白藍綠平行線條之商標圖樣，均認定與正光公司之據爭商標構成近似，而否准其註冊，不啻使正光公司無限擴大其商標權範圍，而得以壟斷本質上不得成為商標合法態樣之標識，於客觀事實上，不僅嚴重破壞既存交易秩序之正常發展，且有損消費大眾之利益，更因而致使早先使用白藍綠橫條圖案於酸痛治療藥品之原告及第三人同業，淪為仿冒，實有違商標法保護商標權人及消費者權益，以及維持正常工商發展之商標法立法初衷。
㈤退萬步言，即令被告於二商標構成近似之認定可採，惟系爭商標與據爭商標已併存超過20年，並無混淆誤認之虞：
⒈依「混淆誤認之虞」審查基準第2點、第5.2.13點、第5.
6.1點規定，商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞；雖同為構成近似，然二商標僅讀音近似，與二商標讀音、外觀及觀念均近似，其近似之程度即有不同。此一近似程度之探討及論述，一方面有助於衡量對於其他混淆誤認因素的要求程度，再者，也可以在個案的爭議處理上，讓當事人更清楚瞭解個別案件的審酌理由，使商標主管機關的處分，除了符合一致性的原則外，也能兼及個案的妥當性。復依同基準第
6.1點規定，前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。此種互動關係，在前述同基準第5.6.1點就相關消費者對各商標熟悉之程度為考量時，要注意衝突之二商標是否均為相關消費者所熟悉。換言之，若先後之甲乙二商標發生衝突，要判斷有無混淆誤認之虞，甲商標為相關消費者所熟悉，則依前述原則應可降低對其他因素的要求，然若乙商標亦為相關消費者所熟悉，則不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求，因為二商標均為相關消費者熟悉的情形下，發生混淆誤認的機會極低，自然要提高其他因素的門檻。
⒉查原告之前手臺灣三陽製藥廠使用藍綠顏色組合作為商品
包裝，早在66年10月15日即獲得行政院衛生署核發之藥品許可證，並在70年代大量廣告行銷，此有西元1984年6月拍攝之實物照片、彩色產品型錄；77年4月30日之自由時報、同年5月1日之臺灣新生報、自立早報、臺灣時報之彩色廣告；78年3月18日、27日自由時報、同年4月23日聯合晚報之彩色廣告可稽。原告前手之三陽金絲膏商標，在77年、78年間，更連續獲選為第4、5屆酸痛藥品類之「金字招牌獎」，各大報均有詳盡之報導並刊載彩色商標圖樣，當時原告之品牌聲譽與商標知名度顯然凌駕於參加人正光金絲膏之上。而原告為增加三陽痠痛金絲膏藥布之曝光率，更不惜斥資於臺視、中視、華視等電視臺製播廣告；由參加人於評定程序中所提供之潤利公司在73年-80年、92年所作之年度電視廣告量統計表內容，原告之三陽金絲膏、三陽100痠痛布、三陽100金絲膏、三陽100麝香金絲膏等商品，亦有大量廣告之事實，相較於正光金絲膏之廣告量毫不遜色。
⒊依前述「混淆誤認之虞」審查基準規定，二商標於構成近
似之情形下，應依個案具體判斷近似程度之高低，以衡量其他混淆誤認因素之要求程度，如近似程度甚低，則應提高其他因素之門檻，再者，如二商標已併存市場相當時間，均為相關消費者熟悉之情況下，此時不但不能降低對其他因素的要求，甚而需提高其要求。是退萬步言，縱認二商標構成近似，本件二商標近似程度亦甚低，蓋以，系爭商標圖樣上之文字、圖形或藍綠設色，均有其創設之一貫性與歷史沿革，系爭商標係將原告分別於74年9月10日、67年11月1日、80年1月4日申請之註冊第320892號「三陽100及圖(彩色)」商標、註冊第112323號「臺灣三陽製藥廠圖樣(甲)(彩色)」商標、註冊第560349號「臺灣三陽及圖(彩色)」商標圖樣予以組合變化而來，且二商標近似之部分僅為不具識別性之藍綠橫條圖案，而藍色橫條內尚有顯著之〝三陽〞痠痛金絲膏藥布反白文字、白色橫條內則有三個紅色圖形及反白之「三陽100」之文字組合圖案，與據爭商標之盾形虎頭圖樣可資辨別，更何況，二商標已有併存消費市場超過20年之事實，消費者足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之虞。為了維護市場之安定秩序及同業間之公平競爭，對此一併存之事實自應予以尊重。
⒋又「商標權人得就其註冊商標指定使用商品或服務之全部
或一部，授權他人使用其商標」商標法第33條第1項著有明文。查原告與第三人臺灣三陽製藥廠間有產銷合作關係，而原告公司代表人甲○○與臺灣三陽製藥廠代表人 張朝霖 為父子關係，雙方協議由原告取得品牌及商標權負責行銷，臺灣三陽製藥廠負責製造，換言之，雙方合作模式為由原告取得商標權後再授權臺灣三陽製藥廠生產製造相關產品。參加人質疑原告公司於85年才創立，系爭商標不可能沿襲自註冊第112323號（67年11月1日申請）、註冊第320829號（74年9月10日申請）及註冊第560349號（80年
1月4日申請）商標云云，應是錯解。㈥參加人迄今並無排除他人使用「上藍下綠粗橫條」圖樣之成
功案例，反之，被告之多件處分及普通法院之民、刑事判決，均已確認原告註冊或使用含有「上藍下綠粗橫條」圖樣之系爭商標，係屬合法：
⒈臺灣三陽製藥廠與參加人訂立之和解書，所約定不使用上
藍下綠圖樣之產品範圍，係指刑案查扣之產品（即含有虎頭圖樣之產品），並非指日後產製之所有產品，業為臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號判決所確認：
⑴按臺灣三陽製藥廠與參加人曾於89年間，簽訂和解書，
其內容為：「1.第二條：和解標的：臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號商標法案件。2.第三條第一項：臺灣三陽製藥廠自和解成立後同意所產製藥品不得使用如原審88年度自字第31號扣案物及刑事判決書所示『虎頭圖』商標圖樣，並願放棄善意先使用之權利，以杜糾紛；並保證絕不使用參加人註冊之『噴藥』商標圖樣，且同意上揭所有藥品不再使用『金絲』二字。3.第三條第二項：臺灣三陽製藥廠同意嗣後於前揭產品不使用如附件一相同之「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣。」。
⑵臺灣三陽製藥廠與參加人間，曾就前述和解書第3條第
2項：「前揭產品不使用如附件1相同之『上藍下綠二列粗橫條』之商標圖樣」之約定，所謂「前揭產品」範圍為何？是否包括臺灣三陽製藥廠產製之「三陽疼痛金絲膏藥布」產品？有所爭議，經臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號判決，駁回參加人之訴，理由分述如下：
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內。
②本件和解之原因事實顯係因臺灣三陽製藥廠受有刑事
之訴，為達成免除刑責之目的所為之和解，此從該和解書第2條就「和解標的」明確記載為：臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號商標法案件，可得佐證。
③經參加人提出刑事訴訟當時所查扣之物品，均係因使
用「虎頭」商標之產品，而系爭「三陽疼痛金絲膏藥布」產品並未使用「虎頭」圖樣，不在查扣範圍，又列入為和解書第3條第2項所稱之附件者，為參加人所享有之第118361號註冊商標（即為本件行政訴訟之據爭商標），而該第118361號商標，依其圖樣觀之，係將「虎頭」與「藍綠橫條」同列，且參酌參加人其他商標圖樣，均係以「虎頭」為其特出之標識，甚或僅有單列「虎頭」為商標圖樣者，則「藍綠橫條」顯非得單獨抽出而列為該商標之客體，此從一般與治療酸痛之相關藥品如撒隆巴斯等藥品，均使用所謂藍綠橫條為其標誌亦可得佐證，故從和解係基於刑事案件之商標爭議之原因事實觀之，未經列為商標圖樣中特出部分而須與「虎頭」合併觀察之「藍綠橫條」部分，即難認係兩造和解所欲規範之標的。
④臺灣三陽製藥廠自68年間起即取得行政院衛生署核發
之藥品許可證，生產銷售系爭產品，有該許可證及成藥藥品仿單標籤粘貼表在卷可憑，而所取得之第112323號註冊商標，亦有使用藍綠橫條之態樣，有該商標註冊證在卷可稽，則就已實際生產多年，且不在刑案查扣範圍內之產品，依一般社會之理性客觀認知及經驗法則，在臺灣三陽製藥廠係欲藉和解以免除刑責之緣由下，當僅以遭查扣而有爭議者為和解之標的，而不及於其他已生產多年而未查扣或有爭議，甚或有使用權之產品在內。
⑶綜上，臺灣三陽製藥廠與參加人訂立之和解書第3條第
2項：「前揭產品不使用如附件一相同之『上藍下綠二列粗橫條』之商標圖樣」之約定，其中「前揭產品」之範圍係指刑案查扣之產品（即含有虎頭圖樣之產品），並非指臺灣三陽製藥廠日後產製之所有產品，均不得使用上藍下綠圖樣。
⒉參加人陳報關於參加人對於臺灣三陽製藥廠及「臺灣三陽
製藥廠張朝霖」所申請之「虎頭圖」及「金絲」圖樣商標，提出異議、評定案過程，與本件所涉「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣無關，況且，依臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號刑事判決所認定：「被告丙○○（即臺灣三陽製藥廠股份有限公司法定代理人張朝霖）於80年6月20日所產製之朝日辣椒膏有使用『虎頭圖』之商標，此有被告提出之成藥藥品仿單標籤黏貼表可憑，該成藥藥品仿單標籤黏貼表之蓋章認證，與行政院衛生署原核定相同，此有行政院衛生署89年6月2日衛署字第89025503號函可稽，是如附表3所示商標名稱『虎頭圖』、『虎頭及圖』被告丙○○早於自訴人正光公司（即本件參加人）取得商標權前即80年間即已使用，依商標法第23條第2項規定，被告丙○○此部份應不構成犯罪」，可見臺灣三陽製藥廠對於「虎頭圖」商標圖樣享有善意先使用之權利，而不構成商標侵害罪嫌。至於，參加人所稱其享有之註冊第150073號「金絲」、第152492號「陽金絲」商標分別已依商標法第37條第1項第10款（使公眾誤信商品之性質、品質而不得註冊）、商標法施行細則第17條第3項之規定，撤銷其商標權業已確定。
⒊參加人所陳報關於臺灣三陽製藥廠及其代表人 張少騰 所涉之刑事案件：
⑴多數案件，例如：臺灣屏東地方法院84年度訴字第93號
刑事判決關於「新安藥業有限公司標章」商標圖樣，及臺灣屏東地方法院89年度易字第751號判決關於「蜈蚣及圖」商標，均與本件所涉「上藍下綠二列粗橫條」圖樣無關。
⑵關於臺灣屏東地方法院88年度自字第31號、臺灣高等法
院高雄分院89年度上易字第434號刑事判決所涉，乃係臺灣三陽製藥廠因使用「虎頭」商標而是否侵害參加人虎頭牌商標權之爭議，而臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號刑事判決業已確認臺灣三陽製藥廠對於「虎頭」圖樣具有善意先使用權利，而不構成商標侵害。惟臺灣三陽製藥廠出於避免日後無謂爭議，與參加人善意和解，就日後產製產品放棄善意先使用之權利（臺灣三陽製藥廠放棄「虎頭」圖樣善意先使用權利之產品範圍，僅就日後產製產品，並不及於刑事案件之扣案產品，故刑事判決認定臺灣三陽製藥廠就扣案產品具有善意先使用權利，並無違誤）。
⑶參加人前曾以原告之前法定代表人張智凱使用註冊第99
4281號「三陽100三陽痠痛金斯膏藥布」商標（即97年度行商更一字第1號之系爭商標），侵害本件據爭註冊第118361號商標為由，向屏東地方法院提起商標侵害告訴，經臺灣屏東地方法院93年度自字第4號判決及臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第131號判決以據爭商標及系爭商標並非近似，諭知無罪確定在案，可見就本件二造商標是否近似此一爭點，已為普通法院經過實體辯論並為實質認定而為原告有利認定在案。⒋參加人提出84年間寄發律師函後，部分同業回函同意回收
產品並不再使用「上藍下綠二橫條」圖樣，主張同業間已廣泛使用「上藍下綠二橫條」圖樣，並非事實云云。惟查，參加人所提出之同業保證回函，僅有區區三家，且時間點均在84年間，然本件原告起訴之93年當時，於市場上尚可發現多達16家同業使用「上藍下綠二橫條」為藥品包裝圖樣，依該等包裝袋上標示之製造日期，大部份均介於85年-90年間，可見在參加人於84年寄發律師函之後，至系爭商標申請日（90年）前，市場上仍有多數同業使用「上藍下綠二橫條」為藥品包裝圖樣，以消費者之認知，「上藍下綠二橫條」僅為常見藥品包裝圖樣，並非識別商品來源之依據。
㈦綜上，本件系爭商標與據爭商標於整體觀察下，外觀及構圖
意匠寓目明晰，截然不同之印象，顯然有別，並非屬構成近似之商標，而二商標既不構成近似，自無致消費者混淆誤認之虞，系爭商標絕無註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈧聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告主張：㈠於前審主張：
⒈按系爭商標係於91年5月16日公告註冊，參加人於92年11
月28日商標法修正施行前，以系爭商標之註冊有違前揭商標法第36條及第37條第7款、第12款規定，對之申請評定，為商標法修正施行前，已申請或提請評定之案件，核參加人所主張12款規定部分，相當於商標法第23條第1項第
13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉又按前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13
款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。
⒊查此二商標相較，二者圖樣外觀設計均為一長方形框內下
方有藍綠設色之粗寬線條，其構圖意匠極相仿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布等商品與據爭商標指定使用之各種中藥、西藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布、消炎劑等商品復屬同一或類似商品，再參加人所檢送二者實際表彰使用之外包裝袋，除包裝袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色之字體顏色及設計配置亦極相仿，是綜合判斷此二商標近似程度、商品類似之程度，及二者實際表彰使用之情形，客觀上應有致相關消費者發生混淆誤認之虞，有前揭法條規定之適用。至原告所舉其他商標併存註冊諸案例，核其或為圖樣之構成各不相同，或為係屬另案問題，基於商標個案審查之原則，尚難比附援引，執為有利於己之論據。另系爭商標既應依前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反前揭商標法第36條及第37條第7款之規定，自無庸審究。
㈡於本院另主張：
⒈系爭商標橫條顏色是藍綠，並沒有紫色。
⒉有關參加人以藍綠橫條註冊商標，被告原先認為有識別性准予註冊，嗣依訴願會決定，撤銷該商標之註冊確定。
⒊對於原告就情勢變更之說明，就算藍綠顏色組合不能註冊
商標，惟據爭商標圖樣其他部分還在，判斷仍應就商標整體來看。至於是否近似，如依訴願會看法，藍綠識別性相對比較低，有其他文字可以區別就比較傾向不近似，請鈞院統一見解。
⒋依審定卷內商標註冊申請書上商標圖樣第00000000號看起來比較像是深藍色，而不是黑綠色。
⒌久光製藥股份有限公司之顏色排列組合商標，最早是43年
申請，44年1月21日取得商標註冊證第2553號，約有80多件註冊案，大部分都是藍綠組合為主，最早之三件商標圖樣，因時間過久有點退色泛黃，其實質顏色與註冊第26785號商標圖樣顏色近似。
⒍單獨之藍綠色組合被認定無識別性，但與其他圖樣結合時
是整體印象判斷，只是識別性較弱而已，尚非完全無識別性。
⒎有關藍綠橫條顏色組合商標，訴願會認為識別性低之見解，請鈞院審酌。
㈢聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：㈠系爭商標與據爭商標構成近似：
⒈本案原告與被告機關及參加人對於系爭商標與據爭商標是
否構成近似，均曾提出詳細的分析比較。雙方結論雖不相同，但比較分析的內容則顯示，系爭商標與據爭商標確實存在有構成「近似」之因素，且所佔比例不低，否則即無將兩者加以比較之必要，此點當為確定。
⒉商標最主要的功能在於使商品之購買者得藉商標區辨商品
來源。因此，商標是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施之普通注意為準。又商品性質不同會影響其相關消費者的注意程度。例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度相對較低，對兩商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。而相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。以上均為最高行政法院最近之見解。
⒊參加人自62年即已開始產製「正光金絲膏」藥品，並亦自
斯時起使用「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之外包裝迄今。此外，尚有以下事實可證參加人之正光金絲膏外包裝已為眾所皆知，代表參加人之企業表徵：
⑴參加人自63年起，即大量、密集、廣泛廣告該包裝。花費鉅額廣告費，各年度之電視廣告金額。
⑵參加人於各種戶外看板、展覽會、發表會及平面廣告等媒體廣告，更不少在數。
⑶參加人銷售「正光金絲膏」產品的銷售金額，於73年已
達新臺幣（下同）60,963,840元；74年銷售56,397,600元。自73年起，每年銷售金額皆有4、5千萬之鉅。雖自87年起，正光金絲膏藥品之銷售金額未如往常，但每年仍達2千多萬之譜。以93年為例，亦有26,751,663元的銷售金額。經參加人自62年起密集、長久、廣泛使用及推廣，早已使該藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉的商業表徵，代表參加人產製之優良產品。堪認該據爭商標所表彰之信譽，於系爭商標申請註冊之前，業已廣為我國相關事業及消費者所熟知。就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。
⒋本案系爭商標與據爭商標均使用在成藥，在一般藥局不須
醫師處方即可購買，為普通日常消費品。相關消費者於購買時所施予之注意程度本即較低。兩具有近似成份之商標，使用在相同、近似之商品，本即較容易引起相關消費者混淆、誤認。於審查時必須以較低之標準認定有無構成混淆之虞，否則難以保護消費者及商標權人權益。
⒌其次，判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃因
商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分，分別呈現。然而商品／服務之消費者所關注或者事後留在其印象中的，仍可能是其中較為顯著的部分，而影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。因此，比對商標時，更應從商標中較為顯著之部份比對。比對結果乃能符合相關消費者之判斷能力。
⒍系爭商標與參加人註冊在先之據爭商標之商標圖樣相較，
均為一紅色圖形置於二條長方形色帶上方，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，色帶比例相仿。二者外觀及構圖設計容有些許差異，然而因系爭商標含有據爭商標中，甚為消費者所廣泛熟悉之「上藍下綠二列粗橫條」圖樣，該部份給予消費者之印象有極重要之影響，致使兩商標予人印象極為接近，消費者在購買時，確有高度混淆、誤認之可能性。系爭商標除該「上藍下綠二列粗橫條」圖樣外，更含有其他與據爭商標相同之元素。並使用在相同產品，名稱附屬雷同，系爭商標設計上之目的顯在仿襲據爭商標，造成消費者混淆、誤認，以從中得利，至為顯然。
⒎另就系爭商標及據爭商標實際表彰使用之外包裝袋，二者
整體設計及配置極相仿。普通消費者在購買時，一見到實際使用狀態下之系爭商標，亦即該包裝袋，當極易誤認為參加人之產品而誤購。
⒏本案最高行政法院判決對於商標近似與混淆誤認並無誤解
。「近似」與「混淆之虞」本來就是一體兩面。認定「近似商標」及「近似商品」，均需以有無混淆之虞為標準。
並無先認定「近似」再認定有無「混淆之虞」的問題。
㈡「上藍下綠二列粗橫條」並未經業界廣泛使用：
⒈原告主張正光公司註冊的白、藍、綠條紋標章已經遭到撤
銷。但該案中所審查之證據並非本案所知，其認定難以拘束本院。且該案之認定，係白、藍、綠條紋抽象出來後，不能單獨作為商標註冊，與本案爭點：該白、藍、綠條紋是否為本件商標中，消費者可據以區別商品來源之商標主要部份，並無直接關係。
⒉原告主張久光公司在日本先註冊之商標也是白、藍、綠條
紋標章。但所提之證據顯非當時之商標公報。當時的商標公報不可能有彩色，且公報上也未說明顏色。原告所提文書，標題為「商標註冊申請書」，並非原告所說明「商標公報」。且該外國文書來源不明，無法作為證據。
⒊關於日商久光製藥株式會社於西元1970年間（昭和45年）
，於日本國申請具有白藍綠組合之商標。因該商標註冊期間屆滿未延展，已當然消滅。註冊簿中之記載資料並無該商標之圖樣，也無從得知其原始之顏色組合。以現存之商標登錄資料，並無法得知該商標之圖樣，也無法證明其顏色組合。由於該商標註冊期滿並未延展，也可推知久光公司並未使用該商標。
⒋原告主張久光公司創先使用及註冊藍綠橫條商標，並持續
使用。但事實上，該商標期間屆滿後，久光公司未延展註冊，故事實與原告主張乃相矛盾。因該商標如果是久光公司後來使用的藍綠包裝，久光公司何以不延展？⒌原告公司另主張白藍綠橫條已為業界廣泛使用，並提出同業商品包裝。以下分述之：
⑴日商久光株式會社所註冊之第4451號商標圖樣並無「上
藍下綠二列粗橫條」之設計，與據爭商標圖樣根本無相同或近似之處。原告主張應有所誤會。
⑵久光公司使用以白底襯之黃、藍、綠三色排列之長方形
色帶之外包裝，係近年才更換者。亦無法證明本件商標申請註冊時業界普遍使用系爭圖案。
⑶原告所提的同業使用證據，未據其提出實物。依法並無
證據能力，該照片也未顯示生產日期，無法證明有銷售之事實。
⑷即使所謂同業包裝所示之商品為真實，只能證明在漫長
時光中，有零星廠商使用之事實，不能證明本件商標申請註冊時業界普遍使用系爭圖案之事實。參加人公司在發現之後，均請求其停止使用。同業也都尊重正光公司，回函表示不再使用。
⑸原告所舉之同業中，陽生製藥經參加人於89年間委託律
師發函，該公司已同意回收並更改包裝設計。德安製藥公司及 榮博 製藥廠亦經參加人於83年間委託律師發函，均經該公司回函將回收並不再使用，而榮博製藥廠更早於72年間即與參加人因商標侵害事件訂立和解書。⑹是以，上開同業雖曾嘗試仿效參加人之包裝，但均已經
參加人加以制止，證明所謂同業廣泛使用之事實並不存在。
⒍原告另辯稱其於民國67年即以「白-藍-綠」之色條組合作
為其第112323號「臺灣三陽製藥廠圖樣（甲）」之商標圖樣。惟查：「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊商標。」而襲用他人商標「並不以據以被襲用之商標已註冊者為限，其目的無非在杜絕剽竊歪風。」原告辯稱其註冊商標在先，仍難改寫其仿襲他人商標之事實。最高行政法院90年判字第2014號判決已有闡明。原告稱系爭商標係沿襲三種商標而來，惟仍係襲用他人商標。⒎且由原告所述，系爭商標是由二、三件已註冊商標組合而
成，顯然是新創設商標。已足以證明兩造商標並無「併存20年」之事實。
⒏原告稱系爭商標與據爭商標併存20年，但原告並未提出過
去20年間，臺灣三陽製藥廠之銷售記錄，完全無法得知真正銷售數量。所謂併存，需有兩造業務規模相當，始能成立。原告既無法證明臺灣三陽製藥廠使用該包裝之營業規模，當無法證明有併存之事實。
⒐原告所提出之正光公司廣告內容與本案無關。
⒑關於原告提出系爭商標廣告及使用資料、得獎資料，以下分述之：
⑴廣告片：並非原告之廣告。
⑵報紙廣告：均為「臺灣三陽製藥有限公司」，並非原告
使用系爭商標之證據。亦非「臺灣三陽製藥廠股份有限公司」使用之證據。所廣告之商標圖樣也不同。
⑶金商標：「金商標」並無客觀、權威之評選程序，為眾
所周知之事實。另廣告均與「臺灣三陽製藥廠有限公司」有關，而與原告無關，且商標圖樣與系爭商標不同。
㈢參加人維護註冊商標之作為：
⒈參加人為保障註冊商標，對於使用「上藍下綠二橫條」之
廠商，除前述陽生製藥以及德安製藥之外，另有正福興製藥廠及祥好藥品股份有限公司，經參加人於84年間寄發律師函後，均回函保證回收商品並不再使用。
⒉此亦可知，同業間亦均知曉「上藍下綠二橫條」為參加人
所使用，表彰參加人優良之商品與服務，並且同意回收商品並不再使用，甚或更改外包裝袋。故原告以此等廠商，主張同業間已廣泛使用，並非事實，顯不可採。也無法證明本件商標申請註冊時，「上藍下綠二列粗橫條」為業界普遍使用之圖樣。
⒊臺灣三陽製藥廠代表人張少騰，原名為張朝霖，後更名張
駿騰，再更名為張少騰。核先說明。參加人對於臺灣三陽製藥廠及「臺灣三陽製藥廠張朝霖」所申請之商標，提出異議、評定案之過程，如附件所示：
⑴「虎頭圖」圖樣：（如附件2）⑵「上藍下綠二列粗橫條」圖樣（如附件3）⑶「金絲」圖樣（如附件4）⒋臺灣三陽製藥廠及其代表人張少騰（即張朝霖、 張駿騰 ）所涉之刑事案件，如後所列：
┌─┬───┬─────────────────┐│││1.張少騰（臺灣三陽製藥廠負責人）於││││81年因侵害鴻林藥品有限公司之第││││34335號、第34630號「太乙堂標記││││」；以及新安藥業有限公司之第││││395636號「清仁及圖」、第600531號││││「新安藥業有限公司標章」等商標專││1│違反商│用權。│││標法│││││2.臺灣屏東地方法院85.9.2484年度訴││││字第93號刑事判決有罪。││││││││3.張少騰上訴，臺灣高等法院高雄分院││││89.1.2785年度上訴字第2104號刑事││││判決張少騰有期徒刑八個月。│├─┼───┼─────────────────┤│││1.張少騰於民國81年間因侵害愛康製││││藥廠股份有限公司之第495535號「││││蜈蚣及圖」商標專用權。││││││2│違反商│2.臺灣屏東地方法院89.9.2089年度易│││標法│字第751號刑事判決判處張少騰拘役││││50日。│││││├─┼───┼─────────────────┤│││1.臺灣三陽製藥廠、張少騰、甲○○（││││張少騰之子）於民國87年間因侵害香││││港商聯華藥業公司之第23960號「││││SNAKE及圖、第700034號「蛇標及圖││││SNAKE」商標；以及正光公司之第││││481346號「噴樂」、第118361號「正││3│違反商│光製藥有限公司圖㈠」、第160867號│││標法│「正光金絲及圖」、第118362號「正││││光製藥有限公司圖㈡」商標專用權。││││││││2.臺灣屏東地方法院89.2.288年度自││││字第31號（併辦案號：臺灣屏東地方││││法院檢察署88年度偵字第2802號、第││││4575號）刑事判決處張少騰有期徒刑││││一年；甲○○處有期徒刑三個月，緩││││刑二年。││││││││3.張少騰上訴，臺灣高等法院高雄分院││││89.7.3189年度上易字第434號刑事││││判決處張少騰有期徒刑六個月，併科││││罰金新臺幣陸萬元。││││││││4.臺灣三陽製藥廠、張駿騰（即張少騰││││)與正光公司於89年6月29日簽訂和││││解書。││││││││5.張駿騰手寫道歉啟事，並於89年7月││││間以臺灣三陽製藥廠與張駿騰名義刊││││「道歉啟事」於中國時報及臺灣省西││││藥會刊。│││││├─┼───┼─────────────────┤│││1.張少騰違反藥事法，販賣偽藥。││││││││2.臺灣屏東地方法院92.2.2091年度訴││4│違反藥│字第37號刑事判決處罰金新臺幣六萬│││事法│元。│││││├─┼───┼─────────────────┤│││1.張少騰因侵害正光公司「虎頭圖」、││││「噴樂」、「金絲」及「上藍下綠二││││列粗橫條」等商標專用權，經正光公││││司提起自訴。││││││││2.臺灣屏東地方法院94.11.3093年自││││字第4號刑事判決張少騰無罪。││5│違反商││││標法│3.正光公司上訴，臺灣高等法院高雄分││││院95.5.3095年度上訴字第131號刑││││事判決駁回正光公司上訴。│││││└─┴───┴─────────────────┘⒌本案原告為「三彪科技股份有限公司」，該公司負責人原
為張智凱，後為甲○○，均為「臺灣三陽製藥廠股份有限公司」負責人張少騰之子。原告公司於85年11月11日設立，址設於屏東縣屏東市○○里○○○路○號。而「臺灣三陽製藥廠股份有限公司」為另一公司，負責人為張少騰，78年11月21日設立，址設於屏東縣○○鎮○○路○○○號。
原告與臺灣三陽製藥廠為獨立法人。非原告於歷次書狀中一再提及臺灣三陽製藥廠為其「前身」云云。
⒍原告再主張臺灣三陽製藥廠使用系爭商標，以及臺灣三陽
製藥廠設立前，由第三人「三陽製藥廠張朝霖」（為獨資商號，並非公司）使用系爭商標云云，顯難以證明其所謂「系爭由原告申請註冊之商標與參加人據爭之商標並存多年」之主張。又原告稱系爭商標是由二、三件已註冊商標組合而成，顯然是新創設商標。已足以證明兩造商標並無「併存20年」之事實。
⒎原告出面向智慧財產局申請註冊系爭商標絕非如其所述，
係「基於產銷間之經營策略之考量」云云。由上述刑事案件整理表中，臺灣三陽製藥廠與參加人正光公司於89年間簽訂和解契約後，立即以原告名義申請註冊臺灣三陽製藥廠同意不再使用之商標，乃為暗渡陳倉，掩人耳目。下表羅列出參加人與臺灣三陽製藥廠、原告公司歷年來之重要大事，即可知其脈絡：
┌───────────┬───────────┐│事件│日期│├───────────┼───────────┤│正光公司設立│民國59年8月21日│├───────────┼───────────┤│臺灣三陽製藥廠設立│民國78年11月21日│├───────────┼───────────┤│三彪公司設立│民國85年11月11日│├───────────┼───────────┤│臺灣三陽製藥廠遭搜索、│民國87年9月16日及12月││查獲侵權物│29日│├───────────┼───────────┤│第一審刑事判決│民國89年2月2日│├───────────┼───────────┤│臺灣三陽製藥廠與正光公│民國89年6月29日││司簽署和解書││├───────────┼───────────┤│第二審刑事判決│民國89年7月31日│├───────────┼───────────┤│三彪公司申請第980534號│民國89年12月27日││商標││├───────────┼───────────┤│三彪公司申請第980532號│民國90年10月5日││商標││├───────────┼───────────┤│三彪公司申請第980533號│民國90年10月5日││商標││├───────────┼───────────┤│三彪公司申請第994281號│民國90年10月9日││商標││└───────────┴───────────┘⒏由上表可看出，參加人正光公司係於59年間設立，62年間
即開始使用據爭之商標。臺灣三陽製藥廠則是78年始行設立。89年間因仿冒案件遭到取締。同年與參加人正光公司達成和解，保證不再使用如系爭商標之圖案。之後負責人張少騰即因該商標仿冒案件瑯鐺入獄。但在雙方達成和解後不久，三彪公司即開始申請註冊與本件商標近似之商標共4件。4件商標均經被告認定與參加人之著名商標造成混淆。證明本件商標申請案，實即三彪公司與臺灣三陽製藥廠聯手遂行其違法違約行為之一部分，並無任何正當化之理由。
⒐原告雖主張系爭商標已經其使用多年，與參加人著名商標
併存在市場，而取得合法權源云云。但如臺灣三陽製藥廠確有合法使用系爭商標之權利，為何隱姓埋名，而由並無藥商資格之三彪公司申請註冊？而不堂堂正正由臺灣三陽製藥廠出面主張自己權利？而「三彪公司」所申請之商標，為何以「三陽」、「臺灣三陽製藥廠」等等為名？足見原告所主張，根本毫無根據。
⒑本案係原告以第三人「三陽製藥廠公司」名稱或其產製之
藥品貼布名稱，所申請之4件商標之一。該4件商標，即系爭商標、第980532號、第980533號及第980534號商標。
各商標之構圖雷同，且均作為第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標。各商標之構成要件可分析如下：
┌────┬────┬─┬────┬──┬───┐│商標註冊│商標圖樣│黃│三個紅色│藍綠│圖樣中││號││底│實心圓與│二橫│文│││││文字「臺│條││││││灣三陽」││││││││││││││││││││││││├────┼────┼─┼────┼──┼───┤│980534││○│○│○│三陽││最高行政│││││││法院96判│││││││1240││││││├────┼────┼─┼────┼──┼───┤││││││││980532││Ｘ│○│○│三陽│││││││││││││││├────┼────┼─┼────┼──┼───┤││││││││980533││Ｘ│○│○│三陽│││││││││││││││├────┼────┼─┼────┼──┼───┤│994281│││││三陽││││Ｘ│○│○│三陽痠│││││││痛金絲│││││││膏藥布│││││││（痠痛│││││││金絲膏│││││││藥布不│││││││專用）│└────┴────┴─┴────┴──┴───┘⒒上開4件商標既均作為註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠
標章」商標之聯合商標，因此該藍綠二橫條乃商標之主要部分。由上表中可明顯看出，原告乃是企圖以4件商標申請案，在各商標中使用最易於引起消費者混淆之藍綠二橫條圖樣，加上其他與據爭商標相同之元素，附加註冊第85715號商標已經註冊之元素，夾帶闖關。只要其中有一件成功註冊，就可以合法達成其使相關消費者混淆誤認之目的。本案如果獲准註冊，不但參加人之商標權益不保，相關消費者權益，更不知將置於何地？請駁回原告之訴，以保權益，並維法治。
五、兩造之爭點：㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。是系爭商標之註冊應否撤銷，端視其與據爭商標之圖樣是否相同或近似、指定商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞。
㈡本件系爭商標指定使用於酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布等商
品，與據爭商標指定使用於各種中藥、西藥、止痛噴劑、治酸痛藥布、消炎劑、止痛劑、消腫劑、透氣膠帶及絆創膏等商品，兩造均肯認其為同一或類似商品。茲兩造所爭執者，厥為系爭商標與據爭商標是否近似？是否有致相關消費者混淆誤認之虞？
六、本院之判斷：㈠系爭商標與據爭商標構成低度近似：
⒈商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處。判斷
商標近似，應以商標圖樣整體及異時異地隔離觀察為原則。至於所謂之「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，足以影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象，是以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。
⒉系爭商標圖樣，分成上下兩部分，上部分依序為一淺黃細
橫條、一長方形框內置三個紅色實心圓形及紅底反白「三陽100」文字；下部分則為上藍下綠之粗寬橫條，藍色粗寬橫條內置反白之「三陽痠痛金絲膏藥布」之文字，並聲明痠痛金絲膏藥布不專用(此部分應施予較少注意)。查系爭商標係作為註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，其正商標之圖樣亦有三個紅色實心圓與文字「臺灣三陽」，與系爭商標上部分之圖樣雷同，至於系爭商標之下部分圖樣上藍下綠長方形橫條，則為正商標所無，是就系爭商標之個案而言，原告實有意凸顯藍綠橫條為主要部分，至為顯然，且系爭商標圖樣既分成上下兩部分，客觀上亦非不得分別審究。另據爭商標亦為一紅色圖形（虎頭圖），置於長方形藍綠橫條上，與系爭商標相較，二者之藍綠橫條均為二條長方形藍色及綠色色帶，且色帶排列均上藍下綠，構圖意匠相仿；雖二商標圖樣之上部分亦為主要部分，細加比對，固可見三個紅色實心圓加「三陽100」，與據爭商標之虎頭盾牌，有其差異，但其設色均為紅色，置於藍綠橫條之上，就整體圖樣異時異地隔離觀察，外觀上實難謂無近似。本院衡酌上情，認其近似程度為低度之近似。
⒊原告雖稱參加人前亦曾單純以白、藍、綠三種顏色之組合
作為商標圖樣，指定使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏等商品，獲被告核列為註冊第0000000號商標，嗣經原告及訴外人久光公司分別以該商標有違商標法第23條第1項第
1款、第12款及第13款規定，對之提起異議，案經被告審查，於95年8月24日以中臺異字第950971號及95年11月27日以中臺異字第951163號商標異議審定書，認白、藍、綠顏色組合使用於酸痛跌打損傷藥布及絆創膏商品，不具識別性為由，依法撤銷正光公司註冊第0000000號商標，且經經濟部以95年12月20日、96年1月31日以經訴字第09506185930、00000000000號訴願決定書駁回正光公司之訴願確定在案，足認白藍綠設色橫條不具識別性，並非商標圖樣之主要部分云云。惟查，該案之認定，係白、藍、綠橫條抽象出來後無識別性，不能單獨作為商標註冊，與本案爭點：該藍、綠橫條是否為商標圖樣主要部分之一，可據以比較商標之近似，並無直接關連。況查，該案被告原認白、藍、綠橫條有識別性而准予商標註冊，嗣原告以該商標有違商標法第23條第1項第1款規定，對之提起異議，被告初審認該商標具有識別性，而於94年8月17日以中臺異字第940094號商標異議審定書為異議不成立之處分，是該商標是否具有識別性，尚非全無疑義。自難執此拘束本案之認定。
⒋另原告與參加人分別提出他案商標圖樣之一部分為類似上
藍下綠橫條者，參加人以本案據爭商標對之提起異議或評定，經被告審查，部分為異議(評定)不成立之處分，部分為異議(評定)成立，撤銷商標註冊之處分確定，原告與參加人爰各執為有利於己之主張。惟查各該他案商標案情，與系爭商標有別，認定上亦有仁智之見，何況商標近似與混淆誤認之虞，新法已分開認定，基於商標個案審查原則，亦難拘束本案之認定。
㈡系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈按判斷商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，依被告機關
公告之「混淆誤認之虞」審查基準，應以「①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品／服務是否類似暨其類似之程度；④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，為判斷基礎。」「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為混淆誤認之虞的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。」核上開「混淆誤認之虞」審查基準規定，與商標法第23條第1項第13款之規定及同法第1條規定「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷，就法規及實務作法更進一步細膩分析解說，使商標主管機關在個案審查，除符合一致要求外，更能兼及個案之妥當性，本院自得加以援用。
⒉據爭商標之藍綠橫條圖樣，其識別識性不高，且在減弱中：
⑴據爭商標（註冊第118361號)係於68年3月9日申請註
冊，68年8月1日核准註冊。在據爭商標申請註冊之前，即有：
①參加人於66年1月28日申請，66年8月1日獲准註冊之第90775號商標。
②臺灣三陽製藥廠於67年11月1日申請，68年4月1日獲准註冊之第112323號商標。
上開商標與據爭商標之圖樣，均有上藍下綠之橫條，且指定使用之商品均中西藥及各種藥膏等，此有被告提出之商標註冊簿影本附於本院卷可稽。
又參加人曾以註冊第90775號商標對臺灣三陽製藥廠之註冊第112323號商標申請評定，經經濟部(69)訴字第41
085號訴願決定書維持原「申請不成立」處分確定；嗣臺灣三陽製藥廠亦以註冊第112323商標對參加人之註冊第118361號商標申請評定，經濟部(73)訴字第01383號訴願決定書亦維持原「申請不成立」處分確定（參原告於前審所提原證6號之訴願決定書）。其理由略以「藍綠橫條圖形並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣以為斷，本件系爭兩商標圖樣，通體觀察，尚無使一般購買者發生混同誤認之虞」（註：本院就系爭商標之藍綠橫條圖樣認係主要部分之一，有其特別背景，已如前述）。是據爭商標之藍綠橫條圖樣，原非獨創，其識別性並不高。
⑵據爭商標註冊後，系爭商標申請註冊前，尚有以藍綠橫
條作為商標圖樣一部分，指定使用於中西藥等商品，申請註冊者(參前揭被告所提商標註冊簿影本)：①臺灣三陽製藥廠於80年1月4日申請註冊，81年6月
1日獲准註冊之第560349號商標。②久光公司分別於84年3月4日、86年7月4日申請註
冊，85年4月16日、87年7月4日獲准註冊之第7140
30、808841號商標。上開商標目前仍在專用期間，參加人在系爭商標申請註冊前，均未曾對之提出異議或申請評定，長期併存使用，足見上藍下綠之顏色裝飾作為商標圖樣之一部分，再搭配其他較具識別性之文字或圖形組合成商標，已成為藥品業界所常見；是藍綠橫條之圖樣，其識別性益形減弱。
至於參加人陳稱其為維護據爭商標，曾對陽生製藥公司、德安製藥公司、正福興製藥廠、祥好藥品公司等使用「上藍下綠二橫條」之廠商寄發存證信函，該等廠商亦回函保證回收商品並不再使用云云，惟縱有其事，亦難增益藍綠橫條原已弱化之識別性。
⑶以「上藍下綠橫條」作為商標圖樣之一部分申請註冊商
標，臺灣三陽製藥廠早於參加人，既如前述，則臺灣三陽製廠及其負責人張駿騰所使用之商標，縱有藍綠橫條之圖樣，亦難謂其違法。雖渠等與參加人簽訂和解書，同意嗣後所生產藥品不使用「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣，惟該和解書僅對簽約當事人有拘束力，尚難拘束第三人之原告。何況前述圖樣中有藍綠橫條之註冊第112323號、第560349號商標，業於89年7月1日移轉登記予原告，此有前揭被告提出之商標註冊簿附卷可稽，是嗣後原告於90年10月9日以「上藍下綠橫條」作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，乃正當權利之行使，難謂非出於善意。
⒊相關消費者對於系爭商標及據爭商標之熟悉度相當：
系爭商標圖樣之上部分，即三個紅色實心圓加上「三陽10
0」文字，係源於註冊第320829號商標，此亦為系爭商標圖樣之主要部分，已如前述。查三陽牌金絲膏早在66年間即獲行政院衛生署核發藥品許可證，其藥品包裝圖樣與系爭商標極為近似，並在70年代大量行銷，77年、78年間更連續獲選為第4、5屆酸痛藥品之金字招牌獎，此有原告於前審所提出原證26至至原證31之藥品許可證、各種報章雜誌之廣告、獎狀等附卷可稽；再由參加人於評定程序中所提供之潤利公司在73年-80年、92年所作之年度電視廣告量統計表內容（見評定卷第74至82頁)，其中三陽金絲膏及其系列產品三陽100痠痛布、三陽100金絲膏、三陽100麝香金絲膏等商品，亦有大量廣告之事實，相較於參加人之正光金絲膏（商品包裝之圖樣與據爭商標近似）廣告量，毫不遜色，其為相關消費者熟悉程度應屬相當。⒋參加人並未舉證其有多角化經營之情形，亦未提出系爭商標之商品有被消費者誤認為據爭商標之商品之事證。
⒌綜上所述，系爭商標與據爭商標，其圖樣雖屬近似，指定
商品復為類似，惟二造商標近似程度甚低，本院再斟酌系爭商標與據爭商標圖樣近似之部分即藍綠橫條圖樣，其識別識性不高，且在減弱中，而系爭商標之其他圖樣部分，即三個紅色實心圓加上「三陽100」、「三陽痠痛金絲膏」等文字，已為相關消費者所熟悉，其熟悉程度並不亞於據爭商標，且參加人並無多角化經營之情形，又無實際混淆誤認之情事發生等因素綜合判斷，系爭商標與據爭商標難認有混淆誤認之虞。
㈢系爭商標與據爭商標既無混淆誤認之虞，依首揭說明，系爭
商標之註冊並無違反現行商標法第23條第1項第13款本文之規定，即無撤銷其註冊之原因。原處分以系爭商標有違前揭法條之規定而撤銷其註冊，即有違誤，訴願決定未加指摘而予維持，亦有未合。原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
七、臺北高等行政法院93年度訴字第3290號商標評定事件，案情雖與本件雷同，惟當事人於兩案所提出之證據，尚有差異，判決結果不同，並無扞格。另臺灣三陽製藥廠於70年間因與本件據爭商標間之異議、商標撤銷事件提起行政訴訟，經最高行政法院71年判字第529號、72年度判字第14號、第347號判決認定藍綠圖形為商標之主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖形所組成之商標圖案，與本件據爭商標圖樣構成近似等語，核與本案之認定相同。茲最高行政法院此次發交意旨對此有特別指示，故附此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年8月6日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年8月6日
書記官鄭堯中