裁判字號：臺灣臺北地方法院87年重訴字第1103號民事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度重訴字第一一○三號
原告丙○○訴訟代理人 陳超凡 律師
黃秀蘭 律師被告乙○○住台北市○○路○段○○○巷○號之一二樓
甲○○住台北市○○路○段○○○巷○號之一二樓右二人共同訴訟代理人 劉立生 律師
詹文凱 律師右當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院判決如左：
主文確認被告乙○○於民國八十一年五月卅日就被告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段一七六地號土地及其上門牌號碼：台北市○○路○○○號六樓之四之房屋所設定最高限額新台幣壹仟貳佰萬元之抵押債權不存在。
前項最高限額抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求判決確認被告乙○○於民國︵下同︶八十一年五月卅日就被告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段一七六地號土地及其上門牌號碼：台北市○○路○○○號六樓之四之房屋所設定最高限額新台幣壹仟貳佰萬元整之抵押債權不存在。
二、請求判命被告乙○○塗銷前項最高限額抵押權。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、緣原告丙○○請求被告甲○○清償債務事件，經 鈞院 以八十三年度重訴字第五八號民事判決，諭知被告甲○○應給付原告新台幣︵下同︶貳佰肆拾玖萬元及自八十三年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，且應負擔訴訟費用四分之一確定在案︵參見附呈證物一︶，原告依法聲請就被告所有之前揭不動產強制執行，蒙鈞院民事執行處八十七年度民執字第六五五八號受理在案，並囑託財團法人工業技術發展研究所鑑定價格為壹仟參佰柒拾伍萬捌仟壹佰肆拾元，前揭不動產另有訴外人第一商業銀行股份有限公司︵下稱第一銀行︶及被告乙○○分別設定最高限額抵押權陸佰參拾陸萬元與壹仟貳佰萬元，鈞院執行處乃依法進行詢價並命抵押權人陳報債權，具狀聲明參與分配︵參見附呈證物二︶，此時被告甲○○突向原告表達清償全部款項和解之意，經原告欣然同意，並約定雙方於八十七年七月七日簽訂和解書，詎知屆期被告甲○○突然反悔，表示不欲和解，旋具狀向鈞院執行處陳報本件執行案件有強制執行法第八十條之一第一項無益執行之禁止事由，應撤銷查封，將不動產返還云云，而鈞院執行處通知被告乙○○陳報債權之送達回執竟由被告甲○○所經營之金都藥品有限公司代為簽收︵參見附呈證物三︶，二人之關係殊啟疑竇。
二、嗣被告乙○○具狀聲請參加分配時，竟以擔保買賣付款所設定之抵押權為根據︵參見附呈證物四｜聲請參加分配狀證物五｜抵押權設定契約書︶，而抵押權設定之時間｜八十一年五月卅日卻早於買賣契約簽訂之時間｜八十一年六月二日︵參見附呈證物六｜不動產買賣契約書︶，且抵押權存續期間長達十年｜自八十一年五月卅日起至九十一年五月廿九日止︵參見附呈證物七︶，遠逾買受人即被告乙○○依約須給付買賣價金之期間，此項設定抵押權之過程恐係被告甲○○得悉原告即將就其所有之系爭房地聲請假扣押所為之脫產動作，被告等事後惟恐前揭參加分配之聲請遭受駁回，復於八十七年七月廿九日具狀陳報之債權額達貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌拾伍元，其債權憑證竟為俗稱玩具本票之商業本票，不但未附任何資金流向憑證，且票款請求權皆已罹於時效︵參見附呈證物八︶，綜上，足徵被告二人有通謀假造債權之情事，凡此種種，敬請鈞院調閱強制執行卷證資料，自得明證。
三、查被告甲○○與被告乙○○實際上並無任何債權債務關係，該商業本票係二人通謀假造債權憑證，依法應為無效，況最高限額抵押權不僅仍有其特定性，且最高限額抵押權仍係從屬於此項一定範圍之法律關係︵按即基礎關係︶，最高限額抵押權所擔保者，即係由此項法律關係所不斷發生之債權，本件最高限額抵押權之基礎關係為不動產買賣契約，乙○○所提之債權憑證商業本票與此基礎關係毫無關聯，顯不在最高限額抵押權所擔保之債權範圍內，被告乙○○就前揭不動產所設定最高限額壹仟貳佰萬元整之抵押債權並不存在，是原告請求之該強制執行事件並非無益執行，足見本件確認之訴原告自有即受確認判決之法律上利益，且按﹁確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起﹂，最高法院卅二年上字第三一六五號判例著有明文，原告提起本件確認之訴自屬合法。
四、按﹁確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任﹂最高法院四十二年台上字第一七○號判例著有明文查本件係原告起訴確認被告等之抵押債權不存在，而被告等主張渠等之抵押債權存在，依上開判例意旨顯應由被告等負舉證責任，惟被告等迄今所提出之證據，諸如發票明細表進貨帳冊本票等充其量僅能證明渠等曾有生意往來，並可能有債務關係存在︵按事實上並無︶，但均不足以證明系爭一千二百萬元抵押債權係為擔保藥品買賣付款之擔保，反而由被告乙○○具狀聲請參加分配時，所提出之不動產買賣契約書第三條第拁款明確記載：﹁乙方︵按即出賣人甲○○︶同意設定新台幣壹仟貳佰萬元正與甲方︵按即買受人乙○○︶，於辦妥後才開始辦理產權移轉手續，費用由乙方負擔﹂︵參見鈞院卷附八十七年九月三日原告起訴狀附證物六︶，可知系爭抵押權為擔保不動產買賣，非為擔保藥品買賣之付款，渠等間之不動產買賣關係既未見履行，而被告所提有關藥品買賣付款之債權憑證｜本票又與系爭抵押權之﹁基礎關係﹂無關，自不在系爭抵押權所擔保之債權範圍內，被告間之抵押債權並不存在，灼然自明，是被告等若仍未善盡舉證責任證明系爭抵押權係為擔保藥品買賣付款，依前揭判例意旨被告等即應受敗訴之判決，合先陳明。
五、次查被告等辯稱八十一年間甲○○因無心經營公司事業，結算至八十一年五月卅日止，共積欠乙○○藥物貨款新台幣︵下同︶二千九百四十六萬六千八百八十五元，並分別提出發票明細表及進貨帳冊，惟對於關係兩者間是否確實存有經銷藥品買賣關係是否確實為擔保藥品買賣付款而設定抵押權之經銷合約書卻一直未見被告提出，就此關鍵證物被告先則辯稱經銷合約書因時間太久，已無保存︵參見鈞院卷附八十八年一月六日言詞辯論筆錄︶，後則改稱兩者交情深厚，不須訂立書面，皆以口頭合意訂立經銷合約云云︵鈞院筆錄記載似較簡略，請調閱鈞院八十八年二月四日庭訊錄音帶︶，渠等就此之供述已見前後矛盾不符，何況為何經銷合約未保存，而發票明細表進貨帳冊本票卻未因時間太久而失落被告迄令亦無法作合理解釋，另乙○○所提出之發票明細表係自七十五年四月至八十年十二月止，而甲○○所提出之進貨帳冊卻自七十五年一月至八十年十二月止，二者之時間亦有不符，且皆與八十一年間之進出明細資料無關，二者如何結算八十一年間之貨款而自七十五年四月至八十年十二月止近五年間之發票明細表，其累計金額僅有一千六百五十三萬五百五十五元，此意味著八十一年一月至八十一年五月卅日止短短五個月間渠等間之藥品貨款竟有高達一千三百九十萬六千六百七十元之金額，幾乎相當於渠等間五年之交易額，然則甲○○既於八十一年間已無心經營公司事業，焉有可能在短短五個月間購入相當於五年累計訂購貨品之額度銷售乙○○又如何能於如此短短時間內提供如此巨額之藥品供甲○○銷售殊多疑點，令人不解！
六、另查發票明細表與進貨帳冊所記載之開始日期不同，不啻表示七十五年一月至同年三月止，甲○○均有按時支付貨款，則為何自七十五年四月至八十年十二月止，甲○○為何不須支付貨款乙○○為何未向甲○○催收貨款此顯難以一句渠等交情深厚即可解釋，蓋既交情深厚，毋須結算給付貨款，為何七十五年一月至三月之貨款必須給付何以七十五年四月至八十一年五月卅日止長達五年多之貨款從未催收結算，卻突然於八十一年五月底結算，並趕在原告八十一年六月十日假扣押查封前之八十一年六月二日設定抵押權，妨礙強制執行為何八十一年五月迄今將近七年之久，甲○○仍未清償分文，乙○○亦從未催款又上開發票明細表與進貨帳冊在七十七年七十八年七十九年間之累計金額均不相同，為何有此差異凡此種種均不符常情，有違經驗法則，足徵甲○○確未積欠乙○○藥品貨款，該本票債權並不存在。
七、查被告等辯稱甲○○經營之金都藥品有限公司與乙○○經營之宏星製藥廠股份有限公司，自民國︵下同︶七十多年即在同一地點即台北市○○路○段○○○巷○號二樓辦公，兩公司任何職員之文信件均可代為簽收轉交，金都公司職員代為簽收乙○○之法院送達文件，無何疑竇云云，惟查鈞院執行處通知被告乙○○行使抵押權及提出債權證明均以被告乙○○之戶籍地址台北市○○路○段○○○巷廿六號二樓為送達地址，與被告所辯同一辦公地址台北市○○路○段○○○巷○號二樓不同，二者相隔甚遠，金都公司職員何能前往被告乙○○之住所簽收信件被告等嗣改稱係郵差自行將該仁愛路之信件送至安和路簽收，則郵差既如此神通廣大，為何鈞院以被告乙○○之仁愛路地址寄送之開庭通知未能如前般由郵差送至安和路地址簽收被告乙○○為何要求變更送達地址為安和路地址 況依渠 等所辯二公司在七十餘年即在同一地點辦公，但二人卻非親非故亦無任何投資關係，二人辦公室關係卻如此密切更啟人疑竇！
八、被告等另辯稱本件抵押權之設定係為藥品買賣付款之擔保，並非系爭不動產買賣價金付款之擔保，且系爭不動產買賣之出賣人為甲○○，買受人為乙○○，若為擔保買受不動產付款而設定抵押權，應由乙○○提供抵押物給甲○○，不可能由甲○○提供抵押物給乙○○云云，惟查本件抵押權之訴訟若係為藥品買賣付款之擔保與不動產買賣無關，為何未見被告等提出經銷或買賣藥品之合約書反而提出不動產買賣契約書為抵押權設定契約書︵按即私契︶之憑據聲請參與分配︵參見鈞院卷附原告八十七年九月三日起訴狀附證物四︶被告等焉能僅憑抵押權設定契約書︵按即公契︶債務清償日期欄公式化地記載﹁依照各個債務契約所約定之清償日期﹂，即捏稱本件抵押權為擔保藥品買賣之付款，非為擔保不動產買賣又依被告等之不動產買賣契約書第三條第拁款明確記載：﹁乙方︵按即出賣人甲○○︶同意設定新台幣︵下同︶壹仟貳佰萬元正與甲方︵按即買受人乙○○︶，於辦妥後才開始辦理產權移轉手續，費用由乙方負擔﹂︵參見前揭起訴狀附證物六︶，恰與本件抵押權擔保權利金額相同，若非以該不動產買賣契約書為本件抵押權設定之﹁私契﹂，焉有如此巧合況被告等亦自認該不動產買賣契約書為渠等所簽訂，依上所述渠等確特別約定由出賣人甲○○設定抵押予買受人乙○○，被告等焉能再以出賣人不可能提供擔保給買受人之不合情理情節為渠等辯飾之詞。
九、被告等復謂渠等經結算至八十一年五月卅日止，甲○○共積欠藥品貨款計二千九百四十六萬六千八百八十五元，因系爭不動產已向銀行設定第一順位抵押權，渠等乃商量後決定依當時房地價格狀況，由甲○○設定本件一千二百萬元之抵押權予乙○○云云，惟查依鈞院執行處囑託財團法人工業技術發展研究所就系爭不動產鑑價結果，系爭不動產價格為一千三百七十五萬八千一百四十元︵參見附呈證物九︶，如被告等考量房地實際價格及銀行已設定第一順位抵押權六百卅萬元，顯然第二順位抵押權至多只能設定七八百萬元，絕不可能設定一千二百萬元， 況渠 等既稱藥品貨款高達二千九百餘萬元，僅設定一千二百萬元之抵押權，其餘一千七百餘萬元貨款豈非毫無保障足徵被告等確非為藥品貨款而設定本件抵押權，否則為何不以渠等所謂之二千九百餘萬元貨款之全部金額為抵押權擔保金額，證人 陳長興 八十七年十一月二日之證詞不可憑採，以下詳述之：
⑴、證人陳長興對被告等之發票明細表本票等債權憑證何時交其保管一節，先則
陳述係鈞院就本件審理，被告等交其提呈，繼則改稱係八十一年辦理抵押權設定時被告交予伊，後又稱係於鈞院執行處聲請參與分配時取得，其證詞反覆不一，前後矛盾，洵無足取。
⑵、陳長興證述﹁統一發票明細表本票是參與分配時被告交給我去辦的﹂，而﹁
法院要溫︵按即乙○○︶提供債權憑證，他才把買賣契約，他項權利交給我﹂云云，惟查鈞院民事執行處於八十七年五月廿一日寄發行使抵押權通知予被告乙○○︵參見附呈證物十︶，被告乙○○則於八十七年六月六日檢具不動產買賣契約書及他項權利證明書聲請參與分配︵參見前揭起訴狀附證物四︶，另鈞院執行處於八十七年七月十六日通知被告乙○○陳報債權總額及提出債權證明文書︵參見附呈證物十一︶，被告乙○○則於八十七年七月廿九日提出本票影本八紙，陳報其債權總額為二千九百餘萬元︵參見前揭起訴狀附證物八︶，與陳長興陳述取得文件資料之前後順序恰相顛倒，而陳長興自稱被告乙○○聲請參與分配及陳報債權證明等書狀均由其代為檢附相關證物具狀辦理，時間均在本︵八十七︶年五月及七月，陳長興怎可能將取得文件之先後時間次序記錯況陳長興身為土地專業登記代理人，對於行使抵押權須檢附之資料證件知之甚詳，否則焉敢承接辦理此業務被告乙○○又豈敢將此事委託其辦理其既檢具不動產買賣契約書為抵押權設定之﹁私契﹂聲請參與分配，必早知本件抵押權所擔保者為不動產買賣之履行，焉能於事後捏稱係被告交什麼資料予伊，伊即檢附該資料辦理，及其個人主觀認為不動產買賣契約即屬債權憑證等似是而非之陳述，自我矮化為不懂其中之法律真意云云，洵屬無稽，況設若陳長興不懂抵押權之法律內涵，其又怎能信誓旦旦陳述本件抵押權為積欠藥品貨款之擔保。
⑶、查本件不動產抵押及不動產買賣契約書均由陳長興一手辦理，其對抵押設定係
因甲○○向乙○○買藥，俱連自七十五年至八十一年共積欠二千多萬元均記憶深刻，唯獨對相隔不到二日由其親手所擬之不動產買賣契約書條文，竟稱不記得了，顯然避重就輕，蓄意隱瞞事實真相，況其既一直受被告乙○○委任辦理本件之相關事務，立場已失偏頗，自難期為中立真實之證詞，由其證詞與卷內資料一加對照，更幾全不相符，則其證詞之不可採，已毋庸多加贅述。
⑷、被告等所謂積欠貨款之詳細資料均在陳長興處，渠等並未留存之供述業經陳長
興否認，依上所述該所謂之詳細資料即發票明細表係被告等於鈞院八十七年十一月二日就本件進行審理前始交付予陳長興轉呈鈞院，被告等之意圖乃在於希冀以第三者提呈之資料博取鈞院之信賴，企圖蒙蔽鈞院，否則買賣當事人雙方焉有可能自己不留存詳細文件資料，反而僅留存於代為辦理設定之代書處，顯然不合常理！而由該明細表中，竟有﹁鍾愛一身國際服飾租賃會員預約卡﹂之明細資料，則此與被告等之所謂藥品貨款有何相關況其上僅記載三月卅一日止，則究為何年是否有收到﹁玉明﹂等會員之款項被告乙○○是否有提供藥品均有賴被告提出更詳細之證據資料說明又該發票明細表係自七十五年四月份至八十年十二月份，與被告辯稱結算至八十一年五月卅日止之貨款亦不相符，且該發票明細表中僅有宏星公司之發票章，卻無稅捐單位之收文章，俱連申報日期亦付之闕如，是否為真實，顯應命被告等提出出貨單及發票存根聯以供核對，更有向稅捐單位調閱此項發票明細資料之必要況該發票明細表係每月份均全部累計之金額始與本票金額相符，此不啻表示自七十五年四月至八十年十二月止，超過五年多之時間，甲○○向乙○○購買藥品均未支付分文，則甲○○銷售藥品所得之款項用在何處乙○○為何未向甲○○催收貨款為何直至八十一年五六月間原告與甲○○感情生變，欲聲請假扣押甲○○之財產前幾日，被告等方結算五年多之貨款並立即辦理抵押權設定，更簽立不動產買賣契約書，該時間密接，顯係惡意脫產不及，乃先辦理設定抵押權之手續，否則為何在簽約後至假扣押查封前未補送辦理過戶手續之資料而且商場上乃將本求利，焉有人能忍受五年多累計二千九百多萬元之貨款分文未收，仍持續供貨更何況被告乙○○本身之房地均向銀行設定借款︵參見附呈證物十二︶，豈有多餘資力能夠容忍甲○○積欠二千九百多萬元乎凡此種種，被告等均未能提出明確之證據說明，足徵被告等確為通謀虛偽設定本件抵押權，依法應為無效。
十、末按﹁債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限﹂民法第二百四十二條定有明文 查姑 不論被告等所謂之本票債權是否為真實，但依本票所載到期日最晚為八十一年六月卅日，均已罹於請求權時效，被告乙○○雖謂了解甲○○之為人及個性，甲○○決不可能主張本票罹於時效之抗辯，但被告甲○○積欠原告二百四十九萬元之債務，若怠於行使時效抗辯權，原告之債權將難以保全，又此時效抗辯權並非專屬於被告甲○○本身者，依法原告自得以自已之名義行使此權利，據此原告特鄭重主張被告乙○○所執本票權利均已罹於時效消滅，不得再為行使，併予陳明。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、答辯人甲○○與被告乙○○就甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段一七六號土地及其上門牌號碼台北市○○路○○○號六樓之四之不動產所設定之最高限額為新台幣壹仟貳佰萬元整之抵押權完全屬實，甲○○與乙○○間之債務債權，亦全部為真實。
二、謹就原告所提出之甲○○與乙○○通謀假造債權情事之疑點，分別駁之如左：關於乙○○之文件由甲○○所經營之金都藥品有限公司代為簽收部份：按甲○○
所經營之金都藥品有限公司與乙○○所經營之宏星製藥廠股份有限公司，自民國七十多年起即在同一地點台北市○○路○段○○○巷○號二樓辦公(見證一)兩公司任何職員之文、信件，均可代為簽收，無何疑竇可言。
關於抵押權設定擔保買賣付款部份：甲○○所經營之金都藥品有限公司為乙○○
所經營之宏星製藥廠股份有限公司之總經銷，本件抵押權之設定係為藥品買賣付款之擔保，並非買賣本件系爭不動產價金付款之擔保，查本件不動產買賣契約書，出賣人為甲○○，買受人為乙○○，買受人乙○○應付款給出賣人甲○○，出賣人甲○○倘恐買受人乙○○不付買屋價款，應由買受人乙○○為甲○○提出抵押品擔保，不可能由出賣人甲○○自己再提出擔保給買受人乙○○，從而，事實已甚明確，足見原告所提疑點，純屬張冠李戴之誤會，不能成立。
關於抵押權設定時間為八十一年五月三十日早於買賣契約簽定時間八十一年六月
二日部份：答辯人甲○○前因原告丙○○之追求進而與之同居，二人同居期間，甲○○發覺丙○○性情乖僻，暴戾異常，甲○○乃欲與丙○○分手，丙○○不允，並對甲○○恐嚇謂：﹁你若離開我，我便讓你生不如死，而且讓你所開之公司關閉，住家亦保不住····等等﹂，甲○○雖然心中畏懼，但因實在無法繼續與丙○○共同生活，致毅然決然離開丙○○，八十一年三月二十八日，甲○○遭人潑灑硫酸，受傷嚴重，即住進國泰醫院，國泰醫院曾替甲○○向警方報案，甲○○知道是丙○○唆使他人所為，乃向台北地檢署提出告訴，因甲○○受傷嚴重當時未抓到兇嫌，檢察官乃予不起訴處分，(見證二)，甲○○受傷後，心情十分惡劣，已無心經營公司事業，結至八十一年五月三十日止，共積欠乙○○藥物貨款計新台幣貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌拾伍元整，當時乙○○恐甲○○發生不測(被人殺或自殺)，乃要求甲○○將系爭房屋設定抵押權與乙○○，甲○○同意，因甲○○已向銀行設定第一順位抵押權，故與乙○○設定第二順位抵押權，最高限額新台幣壹仟貳佰萬元整，甲○○嗣考慮本身及家人母親及女兒等之生命安全，即決定出國，於出國之前，房屋無法即時售出，經與乙○○研商後，乃將系爭房屋售與乙○○，故於八十一年六月二日，二人簽定不動產買賣契約書，因尚未辦理過戶期間，八十一年六月十日被原告丙○○假扣押，以迄於今，按上述抵押權設定及不動產買賣等各項手續，係由乙○○委託之代書陳長興所經辦，請傳訊陳長興到案作證，陳長興地址如證人欄所載。
④關於債權憑証為俗稱玩具本票之商業本票未附資金流向憑証，以及請求權已罹於
時效部分：按俗稱之玩具本票之商業本票，在法律上並非無效，雖已罹時效，惟當事人(債務人)，承認債權，不予時效完成抗辯，自無任何問題可言，非他人可代為主張之權利，至於每筆債權債務，皆有詳細資金流向即貨單，均存乙○○委任之代書陳長興處。
三、答辯人乙○○為宏星製藥廠股份有限公司之負責人，被告甲○○係金都藥品有限公司之負責人，金都藥品有限公司是宏星製藥廠股份有限公司之總經銷，兩個公司自民國七十多年起即在同一地點即台北市○○路○段○○○巷○號二樓辦公，有宏星製藥廠股份有限公司與其他公司簽訂之合約書、保險單等可憑(證一)，兩個公司之文件，兩個公司之職員均可簽收轉交，原告謂答辯人乙○○之法院送達文件，由金都藥品有限公司代為簽收，稱﹁二人關係殊啟疑竇﹂，答辯人乙○○認為如此事實，殊無﹁疑竇可啟﹂。
四、被告甲○○與原告丙○○由談戀愛而同居，以後又分手，分手後，甲○○遭人潑灑硫酸，全身是傷，據甲○○稱，其懷疑係原告丙○○唆使他人所為，甲○○療傷出院後，其情緒十分惡劣，已無心經營金都藥品有限公司事業，經結算至八十一年五月三十日止，其共積欠藥品貨款計新台幣貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌拾伍元整，當時答辯人乙○○因恐甲○○發生意外(被人殺或自殺)，乃要求甲○○將其所有坐落台北市○○區○○段五小段一七六號土地及其上門牌號碼台北市○○路○○○號六樓之四之不動產設定抵押與答辯人乙○○，甲○○即予同意，因甲○○已向銀行設定第一順位抵押權，依當時房地價狀況，二人商量後，乃設定最高限額新台幣壹仟貳佰萬元整之抵押權與答辯人乙○○，二、三天後，甲○○為顧及自己及其母親、女兒等之生命安全，其決定出國，因出國之前，上開不動產無法即時售出，其與答辯人乙○○研商後，乃將上開不動產售與乙○○，二人於八十一年六月二日簽定不動產買賣契約書，因尚未辦理所有權移轉登記手續時，八十一年六月十日即被原告丙○○假扣押，以迄於今。
五、被告甲○○將上開不動產設定抵押與答辯人乙○○，係為藥品買賣付款之擔保，由抵押權設定契約書債務清償日期欄所載：﹁依照各個債務契約所約定之清償日期﹂字意觀之，已甚明顯，原告起訴狀謂係為擔保不動產買賣價金而設定抵押權，顯然有誤，第一、設定抵押權之時間係八十一年五月三十日，斯時雙方，尚無買賣上開不動產之意思，焉能為買賣不動產設定付款擔保之抵押權？第二、上開不動產出賣人是甲○○，買受人是乙○○，若是為擔保買受不動產付款而設定抵押權，應由乙○○提供抵押物給甲○○，而非甲○○提供抵押物給乙○○，因之，足可證明原告所主張之事實、理由，均不能成立。
六、關於甲○○積欠答辯人乙○○之貨款，均有詳細資料可憑，由答辯人乙○○委託之代書陳長興當庭呈核，至於本票之時效問題，甲○○與答辯人乙○○共事多年，答辯人乙○○了解其為人及個性，其決不可能主張本票罹於時效而抗辯，因而，此一部份非原告可代為主張者，併予陳明。
七、最高法院十七年上字第九一七號判例：﹁民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。﹂、四十八年台上字第八八七號判例：﹁主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。﹂本件原告提起本件確認抵押權不存在之訴，根本未提出任何確切證據，例如其所置疑之被告甲○○與乙○○二人關係密切部分，實與抵押權不存在無關，其又一再提出經銷合約書部分，被告甲○○於未為被告乙○○經銷藥品之前，即係好友，在甲○○為乙○○經銷藥品之時，二人各自經營之公司規模不大，除二人口頭上商定之外，雙方僅以紙張記明經銷藥品之種類及各種藥品經銷之價格而已，此即所謂之經銷契約，因藥品價格逐年調整，當時記載之紙張，已無保存之價值，故早已滅失，被告甲○○所經營之金都藥品有限公司為被告乙○○所經營之宏星製藥廠股份有限公司經銷藥品實為鐵一般之事實，被告等已將證據呈報鈞院，原告既無法證實其自己主張之事實為真實，依照首揭最高法院兩判例，自應駁回原告之請求。
八、本件被告二人設定抵押權之時間為八十一年五月三十日，設定抵押權之原因為藥品買賣付款之擔保，係委託代書陳長興辦理，並向地政機關登記完畢生效，業據證人陳長興到庭證明屬實，至於原告所指係為擔保買賣不動產房屋而設定之說，按買賣不動產房屋之時間為八十一年六月二日，因尚未辦理移轉登記，依法律規定，並未生效，原告一再強調係為此未生效力之買賣不動產房屋設定此抵押權，既與事實不符，亦與法律不合。
九、被告乙○○參與分配時，係委託代書陳長興辦理呈報手續，因陳長興不諳法律，其將未生效力之不動產買賣契約書呈報，若代書陳長興明白法律，其何能將未生效力之不動產買賣契約書影本呈報，其既未生效，縱使呈報，亦不能取得參與分配資格甚明。
十、末查原告謂被告甲○○簽發交付被告乙○○之本票，已罹於時效，原告認為甲○○怠於行使其權利，原告欲以自己名義行使甲○○之權利部分，按甲○○積欠乙○○之藥品貨款，係為宋、溫二人不爭之事實，乙○○經常不斷向甲○○催討，甲○○一再回應，俟原告丙○○撤銷不動產房屋之假扣押查封(原告丙○○因得悉被告甲○○即將出國，故意聲請假扣押甲○○之房屋，以使甲○○不能順利出國，詳情見甲○○八十七年十月一日答辯狀及證二不起訴處分書影本。)後，即予處理房屋清償，因目前尚未撤銷，故無法處理房屋清償債務，本件甲○○簽發之本票，雖罹於時效，但依票據法第二十二條第四項：﹁票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人於其所受利益之限度，得請求償還﹂之規定，甲○○縱行使此項本票時效之權利，但仍需向乙○○清償所積欠之債務，從而，甲○○並非怠於行使此項時效權利，而係無實際利益可言，原告主張，代位行使，殊無理由。
十一、原告所提被告乙○○本身之房地尚向銀行設定借款，豈有多餘資力能夠容忍甲○○積欠二千九百多萬元部分，按購買房地，無論購屋客戶財力如何，習慣上建商皆為客戶申請低利貸款，因此項貸款利息較低，故客戶(尤其是生意人)，均援例辦理貸款，職是，乙○○本身之房地向銀行設定貸款，並不代表乙○○即無資力，併此敘明。
十二、原告對被告甲○○取得債權之時間係八十三年間，被告二人設定抵押權之時間，則早在八十一年五月三十日，被告設定抵押權時，原告尚未取得債權，原告提起本件確定訴訟，當事人不適格。
理由
甲、程序方面：被告主張原告對被告甲○○取得債權之時間係八十三年間，被告二人設定抵押權之時間，則早在八十一年五月三十日，被告設定抵押權時，原告尚未取得債權，原告提起本件確定訴訟，當事人不適格等語。惟查，原告對被告甲○○於七十八、七十九年即有債權債務關係存在，並於八十一年就該債權對被告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段一七六地號土地及其上門牌號碼：台北市○○路○○○號六樓之四之房屋聲請假扣押，並以本院八十七年度民執字第六五五八號聲請強制執行，上開房地，經財團法人工業技術發展研究所鑑定價格為壹仟參佰柒拾伍萬捌仟壹佰肆拾元，惟上開房地另有訴外人第一商業銀行股份有限公司及被告乙○○分別設定最高限額抵押權陸佰參拾陸萬元與壹仟貳佰萬元，若被告二人間之抵押債權屬實，原告之上開執行案件將有強制執行法第八十條之一第一項無益執行之禁止事由，業經原告提出本院八十三年度重訴字第五八號民事判決書為證，被告對此亦不爭執，即若被告乙○○就上開房地所設定最高限額壹仟貳佰萬元整之抵押債權不存在，原告請求之該強制執行事件即非無益執行，自應認原告提起本件確認之訴，當事人適格且有即受確認判決之法律上利益，此合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張被告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段一七六地號土地及其上門牌號碼：台北市○○路○○○號六樓之四之房屋，於八十一年五月三十日，設定最高限額新台幣壹仟貳佰萬元之抵押權予乙○○，並提出抵押權設定契約書及他項權利證明書影本為證，堪信為真，原告主張上開抵押債權，係通謀虛設之債權，被告則以被告甲○○積欠被告乙○○藥品貨款計貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌拾伍元，才以甲○○所有系爭房地設定抵押予乙○○作為擔保，並非通謀虛設債權等語置辯。
二、按﹁確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任﹂最高法院四十二年台上字第一七○號判例著有明文。本件原告起訴確認被告等之抵押債權不存在，被告等則主張渠等之抵押債權存在，揆諸上開判例意旨，自應由被告等負舉證責任。
三、經查：︵一︶、被告主張其抵押權，係為擔保結算至八十一年五月三十日止，被告甲○○積
欠被告乙○○之藥品貨款債權合計貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌拾伍元，固經被告提出本票八紙、發票明細表六冊、進貨帳五冊、銷貨帳乙冊、預約卡二紙為證。惟此僅能證明金都藥品有限公司︵以下簡稱金都公司︶與宏星製藥廠股份有限公司︵以下簡稱宏星公司︶間曾有生意往來，但不足以證明被告二人間有貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌拾伍元債務關係存在。
︵二︶、被告主張被告二人間迄八十一年五月三十日有貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌
拾伍元債務關係存在︵見八十七年十月一日答辯狀第二項第三點︶，並以本票八紙為證，主張該本票，係分別結算七十五年四月至七十五年十二月，七十六年元月至七十六年十二月，七十七年元月至七十七年十二月，七十八年元月至七十八年十二月，八十年元月至八十年十二月，其餘二紙係全部總結算。惟被告乙○○所提出自七十五年四月至八十年十二月止之發票明細表六冊，並無稅捐單位之收文章及申報日期，且八十一年元月至八十一年五月三十日之發票明細則付之闕如。被告甲○○提出七十五、七十六、七十七、七
十八、八十年之進貨帳，七十九及八十年之進貨帳則付之闕如。又被告乙○○所提七十七年六月之發票明細表為二○四○三五元，被告甲○○之進貨帳則為二○一八七五元，被告乙○○所提七十八年六月之發票明細表為六六三○○元，被告甲○○之進貨帳則為一一七三○○元，均有不符之處。且七十五年一月至同年三月止，甲○○既有按時支付貨款，為何自七十五年四月至八十年十二月止，甲○○不須支付任何分文，長達五年多之貨款從未催收結算，不僅與常情不符，亦與被告甲○○所稱被告二人間有欠有還不符︵見八十八年十月十三日言詞辯論筆錄︶。被告二人間八十一元月至五月三十日之貨款，固經被告提出預約卡二紙與本票二紙相佐證，惟被告甲○○既稱此係藥房預收款，扣抵貨款後，移轉予乙○○，惟既係藥房預收款，自仍無法證明八十一元月至五月三十日之貨款有若干。且自七十五年四月至八十年十二月止近五年間之發票明細表，累計金額僅有一千六百五十三萬五百五十五元，八十一年一月至八十一年五月卅日止，五個月間渠等間之藥品貨款高達一千三百九十萬六千六百七十元之金額，被告甲○○於短短五個月間購入相當於五年累計訂購貨品之額度銷售，亦與常理有違。被告甲○○嗣雖改稱本票係結算至八十五年之貨款︵見八十八年十月十三日言詞辯論筆錄︶，惟不僅與被告在八十七年十月一日答辯狀第二項第三點所述不符，且與被告甲○○所稱係本票發票日時開立本票，本票之發票日及到期日均為八十、八十一年間不符︵見八十八年十月十三日言詞辯論筆錄︶。
四、綜上所陳，被告主張被告甲○○所有前開房地設定系爭抵押權予被告乙○○，係為擔保被告甲○○積欠被告乙○○藥品貨款計貳仟玖佰肆拾陸萬陸仟捌佰捌拾伍元之債權，既有前述殊有矛盾之處，被告亦無法善盡舉證責任證明系爭抵押權係為擔保藥品買賣付款，反而由被告乙○○具狀聲請參加分配時，所提出之系爭不動產買賣契約書中，第三條第四款明確記載：﹁乙方︵按即出賣人甲○○︶同意設定新台幣壹仟貳佰萬元正與甲方︵按即買受人乙○○︶，於辦妥後才開始辦理產權移轉手續，費用由乙方負擔﹂，且該不動產買賣總價款，適與本件抵押權擔保金額一千二百萬元相符，被告既否認系爭抵押權係為擔保上開不動產買賣，且主張該買賣契約業經解除，自均不在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。從而，原告主張確認被告乙○○於八十一年五月卅日就被告甲○○所有坐落台北市○○區○○段五小段一七六地號土地及其上門牌號碼：台北市○○路○○○號六樓之四之房屋所設定最高限額壹仟貳佰萬元之抵押債權不存在，該最高限額抵押權登記應予塗銷，為有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年三月二十一日
民事第五庭法官李慈惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年二月十四日~B法院書記官張麗櫻