裁判字號：臺灣臺南地方法院94年簡上字第308號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度簡上字第308號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○甲○○
樓一丙○○
一上四人共同選任辯護人 莊美貴 律師被告己○○
之四一上列上訴人因被告賭博案件，不服本院94年度簡字第593號中華民國94年4月27日第一審簡易判決（聲請簡易處刑書案號：93年度偵字第3252、8190號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、甲○○、丙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，丁○○處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣陸拾萬元即銀元貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，併科罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；甲○○，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；丙○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，緩刑貳年。扣案如附表三所示之物，均沒收之。
己○○幫助共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，緩刑貳年。
乙○○幫助共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；又連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣壹萬伍千元，如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，均緩刑貳年。扣案如附表二所示之物，均沒收之。
事實
一、丁○○、 吳蕙貞 （另由檢察官偵查中）、丙○○、甲○○（前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，並於民國八十八年一月八日易科罰金執行完畢）基於賭博與意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，自九十二年十一月間起至九十三年二月二十八日止，連續多期在臺南縣○○鄉○○路○巷○弄○○號對面鐵皮屋之公眾得出入之場所，由丁○○、吳蕙貞經營俗稱為六合彩之賭博，並以每月新台幣（下同）二、三萬元僱用丙○○、甲○○負責記帳，聚集不特定多數人在該處簽賭下注，或以下列之市內電話號碼，供不特定人以電話下注。 陳冠中 （業經判處有期徒刑三月確定）、乙○○、己○○並基於幫助丁○○等人為上開賭博之犯意，由陳冠中於九十二年九月間，將其搭蓋坐落於臺南縣○○鄉○○○段０１４０─０００３地號土地（該地為 陳信棟 《另案審理》所有）之上開蓋鐵皮屋，借渠經營六合彩賭博使用，丙○○、甲○○及己○○，則於九十二年十月間，提供其等之身分證資料供丁○○及併同丁○○自己名義申請如附表一所示二十三線電話，另由乙○○提供臺南縣○○鄉○○路○巷○弄○○號住處作為裝機地址及電話線拉線經過之場所。其賭法及經營方式為：提供六合彩二星、三星、四星賭博簽單三種，二星一支新臺幣七十五元、三星一支六十五元、四星一支六十二元，賭客簽中二星彩金五千七百元、三星彩金五千七百元、四星彩金七十萬元，丁○○、吳蕙貞則將賭客之賭注轉與組頭，嗣開獎決定輸贏，其則抽佣金二、三星一支一元，四星一支二元，每期可獲利二至三萬元，一個月約賺三十萬元，共計獲利一百二十萬元。
乙○○另並基於賭博之概括犯意，參與上開六合彩之簽賭。嗣經臺南市警察局第一分局調查高雄縣○○鄉○○○街○○○號○○鄉○○村○○路○○○巷○弄○號等地查獲六合彩賭博，並從通聯紀錄發現其中門號000000000（安樂東街九十四號）於星期二、四，六合彩開獎日，與上開登記為甲○○、己○○、丙○○及丁○○名義之電話通訊頻繁，裝機地址主要為臺南縣○○鄉○○路○巷○弄○○號，且甲○○亦為上開高雄縣仁武鄉二處查獲賭博時之現場賭客，循線而於九十三年三月十六日十八時許，經警持本院核發之搜索票，在乙○○臺南縣○○鄉○○路○巷○弄○○號之住處，扣得乙○○所有供簽賭六合彩賭博所用如附表二所示之物；警方復於同日十八時二十分許，在上開鐵皮屋搜索，並扣得丁○○所有供經營六合彩賭博所用如附表三所示之物及與犯罪無關之雜記碎紙二袋。
二、案經台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○於偵查、原審訊問時及本合議庭審理時供承不諱，並有本院南院刑搜字第００３６２９號搜索票一紙、臺南市警察局第一分局搜索扣押筆錄二份、臺南市警察局第一分局扣押物品目錄表二紙、臺南縣○○鄉○○○段０１４０─０００３地號土地登記謄本一紙、高雄縣政府警察局仁武分局刑事案件報告書二紙、電話裝機人資料與通聯紀錄一份、刑案現場照片十七幀附卷可稽，及扣案如附表二、三所示之物可資佐證，渠等自白核與事實相符，事證明確，犯行均足認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查：（一）被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，刑法修正後已刪除第五十六條連續犯之規定，刪除連續犯之規定雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，比較新舊法之規定，舊法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項本文之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定。（二）刑法第四十一條第一項前段易科罰金之規定業已修正變更，新法規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。比較修正前後之易科罰金折算標準，當以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項本文規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。又修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，易服勞役折算標準最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日，雖修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，雖以修正後之規定，較有利於行為人。惟此係易服勞役未逾六個月時而言，苟罰金數額在修法前已逾新台幣十六萬二千元，依修正後刑法第四十二條第三項但書規定：「但勞役期限不得逾一年。」，較之修法前同條第二項但書規定：「但勞役期限不得逾六個月。」，則以修正前之規定，較有利於行為人，自應依刑法第二條第一項本文規定，適用修正前之刑法第四十二條第三項規定。（三）被告丙○○、己○○、乙○○未曾故意犯罪受有期徒刑之宣告，不論依修正前後刑法第七十四條之規定均符合宣告緩刑之要件，惟修正後刑法第七十四條第二項規定得命行為人履行負擔，且同條第四項亦規定緩刑效力不及於從刑及保安處分，以修正前緩刑之規定，較有利於被告等人，亦應依刑法第二條第一項本文規定，適用修正前之刑法第七十四條第一款規定。（四）行為人於上開法律變更比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨⒋參照），不得割裂適用。查依前所述，綜合比較結果，自應以修正前之刑法規定有利於被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○，被告等人所為犯行，基於整體比較適用，相關修正規定，應全部以修正前之刑法規定處斷。
三、按刑法第二百六十八條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。準此，被告丁○○、甲○○、丙○○基於營利之意圖，以上開鐵皮屋供不特定人親至該址簽賭下注，或以市內電話號碼，供不特定人以電話下注，自與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之構成要件相當。故核被告丁○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪與同法第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所罪及同法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告丁○○、甲○○、丙○○與吳蕙貞間，對於上開賭博犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○、甲○○、丙○○先後多次之在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行，均時間緊接，分別觸犯構成犯罪要件相同之罪名，各係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定論以一罪，並依修正前刑法第五十六條之規定加重其刑。又被告丁○○、甲○○、丙○○於各該期六合彩開獎前多次供給賭博場所，聚眾賭博及參與賭博之行為，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一接續行為。被告丁○○、甲○○、丙○○以一行為同時觸犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等三罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第五十五條前段規定，應從其中情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告己○○、乙○○以幫助之故意，為賭博罪構成要件以外之行為，核其等所為，均係犯刑法第二百六十八條後段幫助意圖營利聚眾賭博罪。被告己○○、乙○○等，係幫助被告丁○○、甲○○、丙○○與吳蕙貞為上開賭博犯行，為幫助犯，並依修正前刑法第三十條第二項規定，減輕其刑。又被告乙○○另參與上開六合彩之簽賭，核其此部分之所為，係犯刑法第二百六十六條第一項之普通賭博罪。被告乙○○先後多次之在公眾得出入之場所賭博財物，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依修正前刑法第五十六條之規定加重其刑。又被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告丁○○本件犯行之目的，既係恃賭營利以賺得不法錢財有害社會風氣，應認有科罰金之必要，而依被告丁○○所自承犯罪所得之利益，並佐以其營業規模等情，足認其所得利益超過併科罰金之最多額，本院斟酌上情，茲於被告丁○○所得利益之範圍內，依修正前刑法第五十八條之規定，酌量加重法定之罰金刑。被告甲○○前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十八年一月八日易科罰金執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○犯行明確，依法論罪科刑，固非無見，然查：①刑法業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，未及就新、舊法比較適用。②被告甲○○、丙○○與吳蕙貞係與被告丁○○，就上開賭博犯行為共同正犯，誤認被告甲○○、丙○○係幫助犯。原審對此認定容有疏誤。檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬不能維持，應由本院管轄合議庭撤銷改判。爰審酌被告丁○○、丙○○、己○○、乙○○均無刑案前科紀錄，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份存卷可憑，堪認其等素行尚佳，並審酌被告丁○○不思以正當工作獲取金錢，竟經營六合彩賭博，供人簽賭財物，以從中獲取不法利益，嚴重影響正常之社會經濟活動，且犯罪所得利益非微，以及被告丁○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○等各自犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯罪所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查，被告丙○○、己○○、乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份可查，其等因一時失慮致罹刑章，且業已坦承犯行，，經此科刑之教訓，已足資警惕，信無再犯之虞，本院因認其等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑二年，以啟自新。扣案如附表二、三所示之物，分別係被告吳建真、丁○○所有供犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。另扣案雜記碎紙二袋，與本件犯罪無涉，不符沒收要件，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二百六十六條第一項、第二百六十八條，修正前刑法第二十八條、第三十條第二項、第五十六條、第五十五條前段、第四十七條、第五十八條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務中華民國95年7月20日
刑事第三庭審判長法官陳振謙
法官王慧娟法官鍾邦久以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴
書記官曾盈靜中華民國95年7月20日附錄法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、00
00000、0000000、0000000等8線（甲○○名義）、0000
000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000等12線（丙○○名義）、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000、0000000等16線（己○○名義），丁○○另申請0000000、0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000、0000000號。附表二：
┌──┬───────────┬────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒈│筆記本│四本│乙○○所有│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒉│六合彩簽牌紙張│一張│同右│└──┴───────────┴────┴───────┘附表三：
┌──┬───────────┬────┬───────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒈│六合彩港號總支數速見表│一本│丁○○所有│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒉│通訊聯絡雜記單│十七張│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒊│電話線路分向器│十個│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒋│六合彩簽注代號│十八張│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒌│電話維修單│一張│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒍│自製匯款空白單│四張│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒎│六合彩簽注雜紙│二十張│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒏│電話機│九台│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒐│乙○○名義信封│一張│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒑│電費收據│二張│同右│├──┼───────────┼────┼───────┤│⒒│六合彩空白簽單│一張│同右│└──┴───────────┴────┴───────┘