裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年易字第691號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣苗栗地方法院刑事判決108年度易字第691號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告楊羽萱上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6155號），本院判決如下：
主文楊羽萱犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。又犯共同業務侵占罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、楊羽萱㈠於民國107年4月1日起，至同年4月30日間，擔任苗栗縣○○市○○路○○○○號「新竹吳家鴨香飯」頭份店（下稱「新竹吳家鴨香飯」）之店長，負責該店櫃台結帳及保管店內現金之業務，為從事業務之人。其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用下班結算營收時，將該店每日營業收入部分現金侵占入己。㈡於107年5月1日起，至同年6月8日間，該店店長改由 温皓鈞 擔任，負責該店櫃台結帳及保管店內現金之業務，為從事業務之人。楊羽萱與該店店長温皓鈞及員工 劉秉憲 （該2人業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為職權不起訴處分確定），竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，利用下班結算營收時，將該店每日營業收入部分現金侵占入己。楊羽萱以上開
㈠、㈡方式共侵占該店內營業收入現金約新臺幣（下同）1萬2000元。嗣因該店負責人 范逸驊 接獲劉秉憲及温皓鈞之檢舉，於同年6月9日邀約楊羽萱在該店談判，楊羽萱並當場簽下25萬元之借款約定書給范逸驊，惟事後楊羽萱拒絕履約，范逸驊遂報警處理。
二、案經范逸驊訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項對被告楊羽萱以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告同意作為證據（見本院卷第124至125頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告 固坦承 其確實有於107年4月1日起至同年6月8日間，侵占「新竹吳家鴨香飯」店內營業收入等情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我擔任「新竹吳家鴨香飯」店長到107年3月底，該店於107年4月起改由温皓鈞擔任店長，因此我雖然有於107年4月1日起至同年6月8日間侵占營業收入，但至多只是構成一般侵占，並非業務侵占；又我侵占之金額並非起訴書所載25萬元，25萬元是告訴人范逸驊自行估算，並無證據可佐證云云（見本院卷第113至
115頁）。經查：㈠被告於107年4月1日起至同年6月8日間，侵占「新竹吳
家鴨香飯」店內營業收入等情，業據被告供承在卷（見本院卷第41頁），並與證人即告訴人范逸驊於警詢、偵訊及本院審理時、證人劉秉憲於警詢及偵訊時、證人温皓鈞於警詢之證述大致相符（見偵卷第37至42、47至54、90至94頁、本院卷第192至212頁），是此部分事實，應堪採信。則本案爭點厥為被告是否構成業務侵占？被告侵占金額為若干？㈡被告所為構成業務侵占：
⒈據證人即告訴人范逸驊於警詢、偵訊及本院審理時證述：我
是「新竹吳家鴨香飯」的負責人，該店是107年2月23日開幕，當時就有聘用被告來上班，被告一開始是擔任店長職位，後來因為跟客人發生衝突，5月份時被拔掉店長職位，之後就擔任員工一直到107年6月9日，所以被告店長職位應該被拔掉1個月又9日；被告店長職位被拔掉後，是由温皓鈞接任擔任店長，但是因為温皓鈞對於店長工作內容不熟，常會請教被告，所以温皓鈞在忙的時候，是由被告幫他處理關帳結算，因此被告還是有辦法可以侵占店內營業收入；我會知道被告侵占店內營業收入是因為我一直懷疑店內有員工偷錢，所以我先找劉秉憲到店內2樓，跟他說「店內最近一直虧錢，可是你們叫貨量卻是賺錢時候的叫貨量，我懷疑店內有人偷錢」，劉秉憲就跟我承認他有參與拿錢，大概是5月初時，他跟温皓鈞知道被告在拿錢，被告為了要封住他們的嘴，就分錢給他們；後來隔不到15分鐘，我到店門口外跟温皓鈞抽菸時，我跟他說「店內有少錢你知道嗎」，温皓鈞點頭說有，我說「劉秉憲已經有跟我坦承了，過程我大概也知道，你現在跟我實話實說，我就不追究你」，温皓鈞就跟我說大概是5月初時，他跟劉秉憲知道被告在拿錢，被告為了要封住他們的嘴，就分錢給他們；我確定被告是主事者後，我就請温皓鈞跟劉秉憲先不要打草驚蛇，幫我繼續收集證據，晚上用line跟我回傳被告今天拿了多少錢等語（見偵卷第37至42、92至94頁、本院卷第192至212頁）。
⒉又據證人温皓鈞於警詢時證述：我大約5月份左右開始接任
店長，有些業務還不太熟悉；被告一開始要跟我借錢，我說我沒有多餘的錢可以借她，被告就叫我偷拿店內每日營業收入一起分贓，因為她之前當店長時拿店內營業收入並沒有分給我們，後來我當店長，她怕我跟劉秉憲去告密，為了堵住我們的嘴，才會找我們一起分贓；我跟劉秉憲在拿錢的第一天就跟范逸驊坦承，還把拿到的錢全數歸還范逸驊，並告知是被告利用職務之便偷拿店內營業收入等語（見偵卷第51至54頁）。
⒊另據證人劉秉憲於警詢及偵訊時證稱：我跟被告是前同事關
係，被告因為缺錢跟我借錢，我當時沒借給她，被告才會想盡辦法拿店裡的錢；大約107年5月初開始，被告利用上班時不打單據，下班結帳時把錢放到口袋內，之後再把偷拿到的錢分給我跟温皓鈞，大約每2天就會分錢給我跟温皓鈞，每次我們分到的錢各700至1000元不等，這件事情是被告起頭的；後來我跟温皓鈞有向范逸驊坦承，並把錢交還給范逸驊，范逸驊有原諒我們，並叫我們繼續調查，直到6月9日在店內開會，范逸驊叫被告把錢拿出來，被告當時沒有錢，整個過程我都有在場等語（見偵卷第47至50、90至91頁）。
⒋互核上開證人等前揭證述之情節大致相符，且無矛盾或不合
邏輯之處，若非確有其事，豈能指證歷歷，足認其等所證信而有徵。且本院酌以證人范逸驊於偵訊及本院、劉秉憲於偵訊之證述既經具結擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證罪風險而故為虛偽不實陳述之可能，其等之證述內容自屬可信。另輔以被告於警詢時自承：我於107年2月23日開始在「新竹吳家鴨香飯」任職，職位一開始是店長，約5月份變成員工等語（見偵卷第32頁），可見被告於107年4月1日起至同年月30日止，係擔任「新竹吳家鴨香飯」店長一職，而於同年5月1日起至同年6月9日止，則擔任該店員工職位，且被告自5月起自6月8日止即與該店店長即證人温皓鈞、員工即證人劉秉憲一同侵占店內營業收入無訛。是以，被告於107年4月1日起至同年月30日止，利用擔任店長職務之便，侵占「新竹吳家鴨香飯」營業收入，自屬構成業務侵占罪；被告於同年5月1日起至同年6月8日止，雖不具店長身分而非從事業務之人，然與具有業務身分之店長温皓鈞共同實行侵占行為，亦應成立業務侵占罪。故被告辯稱其應僅成立一般侵占罪云云，無非係出於對於法律規定之誤解，或顯屬事後卸責之詞，尚非可採。
⒌至證人劉秉憲於本院審理時固證述：被告於107年4月起就
沒有擔任店長，改變成一般員工，我在警詢跟偵訊時之所以指認是被告偷店內的錢，是因為温皓鈞慫恿我要這樣作證；我是在被告離職後，大約107年8月份，温皓鈞被我抓到偷拿店內的錢，他才跟我坦承之前都是他偷拿店內的錢分給我跟被告，不是被告分錢給我的，温皓鈞之前要我作證是被告拿錢給我跟温皓鈞，是故意要栽贓給被告，温皓鈞想要推卸責任；温皓鈞總共拿錢給我2、3次，每次都是幾百元，都是私下只有我們2個人時給我的等語（見本院卷第153至168頁）。惟其就温皓鈞有無提及是被告侵占營業收入乙節，於本院審理時稱：温皓鈞分錢給我時，就只有跟我說是小費，他也沒有跟我提到他還有給誰，是事後温皓鈞才跟我說要栽贓給被告等語（見本院卷第167頁），隨後即改口稱：温皓鈞每次分錢給我時都有說這些錢是被告拿的等語（見本院卷第181頁）；就温皓鈞私下分錢過程乙節，於本院審理時先稱：温皓鈞每次分錢給我時，都是晚上8、9時左右，只有我跟他2個人，其他人都下班了等語（見本院卷第166至16
7頁），經本院提示被告於109年3月16日準備程序筆錄予其閱覽後，復改稱：温皓鈞好像有在我、温皓鈞跟被告都在場時分錢，總共2次等語（見本院卷第186至188頁），其證述內容前後證述不一，憑信性已屬有疑義。又證人劉秉憲於本院審理時證稱：我於警詢及偵訊時之所以會證述是被告拿錢，是因為温皓鈞叫我要這樣說，我在被告離職後不久，差不多於107年8月間即發現是温皓鈞在偷拿錢，這時我才察覺温皓鈞之前跟我說是被告拿錢的這事情應該是假的等語（見本院卷第155、183至184頁），顯示證人劉秉憲至遲於107年8月間即知悉其所稱證人温皓鈞故意栽贓被告，然證人劉秉憲卻於107年10月14日警詢、108年4月8日偵訊時一再證稱是被告侵占店內營業收入，且被告主動分錢給其跟温皓鈞等情（見偵卷第48至50、90至91頁），若證人劉秉憲於警詢、偵訊前即已知悉證人温皓鈞故意栽贓被告，何以於警詢、偵訊時卻一再證述不利被告之證詞，未將事情始末全盤托出，反而至本院審理時始稱之前所述都是栽贓被告，而證人劉秉憲對於此部分之解釋，含糊其辭，語焉不詳，顯難以自圓其說。況證人劉秉憲於警詢及偵查中證述情節，核與證人范逸驊於警詢、偵訊及本院審理時、證人温皓鈞於警詢中證述內容均屬一致而無顯著矛盾之處，應較為可信。綜核上情，就證人劉秉憲於本院審判中所為證述歧異之部分，應認其於警詢及偵查中所言係據實陳述，較為可信；於審判中所言則有避重就輕、迴護被告之嫌，不足採憑。
㈢被告侵占金額應為1萬2000元：
證人范逸驊固稱被告侵占金額為25萬元等語，並提出借款約定書1份為證（見偵卷第69至71頁），然經本院當庭詢問證人范逸驊該25萬元如何估算得出，證人范逸驊於審理時證稱：我是用店內3月份的叫貨量跟營業額去計算1隻鴨子可以有多少之營業收入，然後再用4月至6月9日之間的叫貨量乘以上開1隻鴨子可產生營業收入，去計算這中間的營業額，計算下來發現短少50萬元；後來被告表示希望金額可以減少，我才同意減半為25萬元等語（見本院卷第200頁），可見證人范逸驊僅隨機以某一月份之叫貨量及營業額作為估算基準，而此充其量僅能反應「新竹吳家鴨香飯」開幕不久後某一月份之營業狀況，卻未能反應長期經營下來實際營收狀況，況且，每月叫貨量及營業額多寡，涉及因素所在多有，要難認營業額短少25萬元（或50萬元）部分，與被告侵占行為間有必然之因果關係，是告訴人前揭所指，要無足採。又證人范逸驊另提被告手寫黃色便條紙2張為證（見偵卷第63頁），然上開便條紙為107年6月5日及同年月6日之報帳明細表，觀諸其上內容，至多僅能說明被告於107年6月5日、同年月6日短報營收1280元、4000元，未能證明被告於
107年4月1日起至同年6月8日間侵占店內營業收入之天數及金額。況被告於107年6月5日、同年月6日均係與證人温皓鈞、劉秉憲一同分贓，已如前述，亦無法得知被告此
2日分得金額多寡，故上開便條紙亦無從作為認定被告侵占金額之依據。另證人温皓鈞、劉秉憲雖均有證稱其等每次分得之金額，然證人温皓鈞於警詢時證述：被告分錢給我跟劉秉憲，我每天都有繳回給范逸驊，店內實際損失每日以千計算等語（見偵卷第52至53頁）、證人劉秉憲則於偵訊時證稱：被告每2日分錢給我跟温皓鈞，分給我們各700元至1000元等語（見偵卷第90頁），其等就是否為每日分錢乙節，顯有齟齬之處，自難採為認定被告侵占金額之依據。而被告於準備程序時自承：我不是每天都有拿店內的錢，到目前為止我拿到的錢沒有超過2萬元，因為平均1天拿600元，我拿了20天左右等語（見本院卷第123頁），考量卷內除證人范逸驊單方指訴外，並無其他證據方法可資補強其所稱被告侵占金額為25萬元一節為真，依「罪疑有他，利於被告」之證據法則，爰以被告上揭自白作為認定犯罪所得基礎，可見被告業務侵占金額應為1萬2000元。
㈣從而，被告所辯，實不足採，本件罪證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336條第2項業於108年12月25日修正
公布，並於108年12月27日施行，因該條於72年6月26日後未曾修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定，先予敘明。
㈡按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其
構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，而雖此罪係以身分關係而成立，但其共同實施者，無此特定關係，依刑法第31條第1項規定，仍應以業務侵占罪之共犯論（最高法院28年上字第2536號、70年台上字第2481號判例意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈠所示，擔任「新竹吳家鴨香飯」之店長，負責該店櫃台結帳及保管店內現金之業務，為從事業務之人；又就犯罪事實欄一、㈡所示，被告於行為時，雖非從事業務之人，然與具有業務身分之證人温皓鈞共同實行上開犯罪，依上開說明，亦應成立業務侵占罪。是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。另被告就犯罪事實欄一、㈡犯行，雖不具業務身分，然綜觀全案情節，被告事實上居於主導犯行之地位，故本院認尚無從依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，併此敘明。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈡所示業務侵占犯行，與證人温皓鈞
、劉秉憲間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段之規定，應論以共同正犯。
㈣另公訴意旨將被告自107年4月1日起至同年6月8日間之
業務侵占行為，據以認定為一罪，惟被告就犯罪事實欄一、
㈠、㈡所示犯行，各係基於不同身分為之，行為態樣亦不相同，自難認係基於同一犯意而為之，自應予以分論併罰，公訴意旨認應成立一罪，容有誤會，併予敘明。
㈤再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示犯行，均係基於單一犯罪目的之行為決意所為，於同一地點、密切接近之時間先後實施侵占行為，而侵害同一財產法益，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，皆應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應各論以接續犯之包括一罪。被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告為從事一定業務之人，卻未能恪盡職守，僅因謀
求一己之私，竟利用職務之便，以上開方式，將店內營業收入部分現金侵占入己，所為實不足取，兼衡被告侵占之金額、時間、行為態樣、前無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚可，惟其犯後否認部分犯行，迄今未與告訴人達成和解或取得諒解；又被告於本院審理中，曾無故不到庭，終經本院拘提始到案，可見其犯後無悔改之意，且不願誠實面對司法，犯後態度不佳，暨其於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第273頁）、告訴人就刑度之意見等語（見本院卷第212頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以期相當。並斟酌被告所犯各罪均係業務侵占罪，侵害之法益相同，且各罪所侵犯者均為同一人之財產法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及被告復歸社會之可能性等情，對被告分別所犯各罪為整體之非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦定有明文。被告本案業務侵占款項即犯罪所得共1萬2000元，業經估算，已如前述，雖尚未扣案，惟考量被告於107年5月份薪水共2萬9560元，已被告訴人作為折抵被告侵占金額之利息等情，業經被告與告訴人均陳述在卷（見偵卷第39頁、本院卷第270至271頁），是告訴人所獲得金額已超過被告所保有之犯罪所得，是本案如再將被告之犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項前段、第336條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪政和提起公訴、檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第一庭審判長法官魏宏安
法官朱俊瑋法官許文棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳彥宏中華民國109年6月30日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。