裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年上訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1111號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林啟生選任辯護人孫嘉男律師（法扶律師）被告 蔣苑玲 指定辯護人義務辯護人 萬維堯 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第145號，中華民國107年5月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第6091號、105年度偵字第22259、25047號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、追加起訴意旨略以：被告林啟生、蔣苑玲均明知 海洛因 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為如附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，因認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語（按附表一編號2、3部分，被告林啟生業經原審為無罪判決確定，故本院審理範圍為被告蔣苑玲涉犯附表一編號1至3所示犯行，及被告林啟生涉嫌與被告蔣苑玲共犯附表一編號1所示犯行部分）。
二、追加起訴意旨認為被告林啟生、蔣苑玲涉犯上開罪嫌，係以被告林啟生、蔣苑玲之供述，證人 郭家 豪之證述、臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書、監聽譯文書面、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及被告蔣苑玲經扣押之第一級毒品海洛因2包、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例）。
四、訊據被告林啟生、蔣苑玲均堅決否認有何上開被訴犯行，被告林啟生辯稱：附表一編號1至3都是蔣苑玲跟郭 家豪 聯絡，而且編號1部分，是蔣苑玲想要跟 郭家豪 買海洛因，我並沒有賣毒品給郭家豪；被告蔣苑玲辯稱：附表一編號1這次，我是去關心郭家豪，而且想要跟他拿海洛因；編號2這次，是我請郭家豪幫忙買遊戲點數跟1000元的海洛因；編號3這次，是我請郭家豪來我住的地方吃東西，後來郭家豪有請我施用海洛因，我並沒有賣過海洛因給郭家豪等語。經查：㈠證人郭家豪固於警詢證稱：附表一編號1這次，我是向林啟
生、蔣苑玲購買海洛因毒品，雙方約在全聯交貨，這次我是以2萬元向他們2人購買1錢（3.75公克）的海洛因，是林啟生、蔣苑玲一起送來，有交易成功；編號2這次，是我向林啟生、蔣苑玲購買海洛因，約在蔣苑玲她家（高雄市○○區○○街○○號），他們還叫我隨便幫他們買2張300元的儲值卡，這次我是以2萬元向他們購買1錢（3.75公克）的海洛因，有交易成功；編號3這次，也是我向林啟生、蔣苑玲購買海洛因，地點約在他們租屋處○○○區○○路○○○號0樓之00，這次我是以2萬元向他們購買1錢（3.75公克）的海洛因，有交易成功，這些毒品我再拿去賣給別人等語（見警二卷第45頁正面至第46頁正面），而明確指證被告2人有前開3次共同販賣海洛因予伊之事實，惟其嗣於原審審理時則證稱：附表一編號1這次，我與蔣苑玲於105年6月5日
4時6分許通話的目的，主要是要跟蔣苑玲拿毒品，我只有跟她拿過海洛因與甲基安非他命，我沒有跟林啟生接洽過，我記得這次有拿1包海洛因，差不多2萬元，在大寮菜市場的全聯福利中心；編號2這次，105年6月7日8時9分許跟蔣苑玲的通話，是要買線上遊戲星城的點數儲值卡，與毒品無關，當天在蔣苑玲的住處見面，我只有見到蔣苑玲；編號3這次，105年6月8日14時11分許，有毒品交易，就如之前警詢所稱要向林啟生、蔣苑玲買海洛因，約在他們○○路000號0樓之00住處，我說手機充電一下再過去，這次也是買1錢2萬元的海洛因，有交易成功，當天我只有見到蔣苑玲，我買來的毒品有在販賣，也有在施用等語；復於同日審理時改稱：應該是附表一編號1這次沒有交易成功，我確定編號2那次有成功，我知道交易成功是2次，但不確定是哪2次，我都是跟蔣苑玲交易，我不知道毒品是林啟生的，還是蔣苑玲的等語（見原審卷一第168頁正面至第177頁反面），或表示附表一編號1、2部分，係其欲向被告蔣苑玲購買海洛因，未與被告林啟生有所接洽，且其中僅編號1部分，有交易成功，而附表一編號3部分，則係欲向被告2人購買海洛因，然至現場僅見被告蔣苑玲、或表示其僅記憶交易成功之次數為2次，然係哪2次伊已不記得，僅記得確定編號2部分有交易成功。而核之證人郭家豪前開所證，其就上開3次販賣毒品行為，究竟被告林啟生有無參與？又係何次有交易成功？所述差異甚大，則證人郭家豪前開所陳是否事實，誠值存疑。況且酌以證人郭家豪於警詢固指稱被告林啟生有參與附表一編號2、3所示之犯行，然此為被告林啟生所否認，且被告林啟生就被訴涉犯附表一編號2、3所示之犯行，業經原審為無罪判決確定，顯見證人郭家豪就被告林啟生是否參與此部分犯行，所述之不實，是實難逕憑證人郭家豪前揭所述，即遽為被告2人不利之認定。
㈡按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型
，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。觀之如附表二各編號所示之通訊監察譯文內容，可知證人郭家豪與被告蔣苑玲之各次通聯，均係由被告蔣苑玲主動撥打電話予郭家豪，而此與於司法實務上常見之係購毒者於需用毒品時，主動聯絡販毒者之交易模式，已有未合；再酌以各該通聯內容，僅可見被告蔣苑玲（或被告林啟生）與證人郭家豪相約見面，或被告蔣苑玲要求證人郭家豪代為購買儲值卡，均未見有何足以辨明其等所交易標的物之毒品品項、數量及價金之對話，揆之前揭說明，其等前開對話內容，實難作為證人郭家豪指訴被告2人有如附表一所示各犯罪事實之補強證據乙節，自無從採認證人郭家豪前開所為不利被告2人之陳述為真。另檢察官提出之搜索扣押筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，及扣押之毒品、電子磅秤、夾鍊袋等物品，至多僅能證明被告2人持有毒品之事實，且經與前揭證人郭家豪之證述及卷附通訊監察譯文予以綜合判斷，亦無從證明被告2人各有如附表一編號1至3所示之犯行。
㈢次按，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權
，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。查：⒈被告林啟生於警詢辯稱：10
5年6月5日是蔣苑玲叫我載她去大寮區的全聯，但她們如何買賣我就不知道了，但蔣苑玲是向「碗糕」（即郭家豪）買毒的等語（見警二卷第4頁反面）；於原審供稱：那天是因為有聽朋友講說郭家豪剛交保出來，蔣苑玲想要跟他買毒品，就打電話給郭家豪，見面的時候，郭家豪就說他那邊沒有了，都被搜走了等語（見原審卷一第153頁正面），而就其於105年6月5日搭載被告蔣苑玲前往與證人郭家豪會面前，是否即已知悉被告蔣苑玲有意向證人郭家豪購買毒品，且雙方見面過程為何，前後所述，難認一致。⒉被告蔣苑玲於警詢供稱：105年6月8日的通話內容，是我叫郭家豪過來載我，但是他都沒有過來，所以我在催他趕快過來載我等語（見警二卷第12頁反面）；然於原審審理時供陳：（105年）6月8日的通話內容是我叫郭家豪來○○路住處吃東西，結果他跟我說他手機沒電，我在樓下等了很久，他說他充完電才會打給我，我要他打電話給我，我再下去帶他，那天他有到等語（見原審卷一第140頁正面），而就其當日與證人郭家豪相約見面之目的為何，先後所陳亦有歧異，惟揆之上開說明，縱認被告2人此等部分之陳述有所不實，辯解不能成立，然本件檢察官提出之積極證據既不足以證明被告2人之犯罪行為，有如前述，自仍不能遽為其等有罪之認定。㈣綜上所述，本件公訴意旨認被告2人分別涉犯附表一編號1
至3所示犯行所憑之證據，實尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依之首揭說明，自難為被告2人有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人有前揭分別被訴之犯行，其2人犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301第1項之規定，自應為被告2人均無罪之諭知。
五、原審因而為被告2人分別被訴之附表一編號1至3部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴執詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、被告蔣苑玲所犯轉讓禁藥及施用第一、二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定；被告蔣苑玲被訴犯原判決附表編號2、
4、5，及被告林啟生被訴犯原判決附表編號1至3、5、
7、8所示之罪部分，均經原審為無罪判決確定，均不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正追加起訴，檢察官張志杰提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第八庭審判長法官李嘉興
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國107年11月14日
書記官陳雅芳附表一：
┌──┬──┬───┬────┬────┬───┬──────────────┐│編號│對應│被告│時間│地點│購毒者│交易方式│││起訴││（民國）││││││事實││││││├──┼──┼───┼────┼────┼───┼──────────────┤│1│追加│林啟生│105年6│高雄市大│郭家豪│林啟生於000年0月0日4時6││（即│起訴│蔣苑玲│月5日4│寮區全聯││分許起，陸續以其持用之門號00││原判│書附││時58分許│福利中心││00000000號行動電話與郭家豪持││決附│表編│││││用之門號0000000000號行動電話││表編│號3│││││聯繫購毒事宜後，於左列之時間││號6││││││、地點碰面，蔣苑玲將海洛因1││）││││││包交與郭家豪，郭家豪將2萬元││││││││交與蔣苑玲，林啟生與蔣苑玲以││││││││此方式共同販賣海洛因1次。│├──┼──┼───┼────┼────┼───┼──────────────┤│2│追加│蔣苑玲│105年6│高雄市○│同上│林啟生（業經原審為無罪判決確││（即│起訴││月7日8│○區○○││定）於105年6月7日8時9分││原判│書附││時9分後│街00號││許起，陸續以其持用之門號0000││決附│表編││某時許│││000000號行動電話與郭家豪持用││表編│號4│││││之門號0000000000號行動電話聯││號7││││││繫購毒事宜後，於左列之時間、││）││││││地點碰面，蔣苑玲將海洛因1包││││││││交與郭家豪，郭家豪將2萬元交││││││││與蔣苑玲，林啟生與蔣苑玲以此││││││││方式共同販賣海洛因1次。│├──┼──┼───┼────┼────┼───┼──────────────┤│3│追加│蔣苑玲│105年6│高雄市○│同上│林啟生（業經原審為無罪判決確││（即│起訴││月8日14│○區○○││定）於105年6月8日14時11分││原判│書附││時11分後│路000號││，以其持用之門號0000000000號││決附│表編││某時許│0樓之00││行動電話與郭家豪持用之門號00││表編│號5│││││00000000號行動電話聯繫購毒事││號8││││││宜後，於左列之時間、地點碰面││）││││││，蔣苑玲將海洛因1包交與郭家││││││││豪，郭家豪將2萬元交與蔣苑玲││││││││，林啟生與蔣苑玲以此方式共同││││││││販賣海洛因1次。│└──┴──┴───┴────┴────┴───┴──────────────┘附表二（通訊監察譯文部分）：
┌─────┬────────────────────────────┐│編號│通訊監察譯文內容│├─────┼────────────────────────────┤│1│蔣苑玲（代號A）使用門號0000000000號行動電話撥打電話予郭││（對應附表│家豪（代號B）使用之門號0000000000號行動電話之通聯譯文。││一編號1之│││犯罪事實）│105年6月5日4時6分44秒（見警二卷第53頁）│││A：喂（女生聽完拿給男生）│││B：我在外面。│││A：去哪等你？│││B：不然在全聯。│││A：哪的全聯？│││B：會社。│││A：好。│├─────┼────────────────────────────┤│2│蔣苑玲（代號A）使用門號0000000000號行動電話撥打電話予郭││（對應附表│家豪（代號B）使用之門號0000000000號行動電話之通聯譯文。││一編號2之│││犯罪事實）│105年6月7日8時9分11秒（見警二卷第54頁）│││A：你幫我買二張300元的儲值卡。│││B：好。│├─────┼────────────────────────────┤│3│蔣苑玲（代號A）使用門號0000000000號行動電話撥打電話予郭││（對應附表│家豪（代號B）使用之門號0000000000號行動電話之通聯譯文。││一編號3之│││犯罪事實）│105年6月8日14時11分58秒（見警二卷第52頁）│││A：你在哪？│││B：我手機沒電了，我在充。│││A：我在家等你，你幾分可以到？│││B：15分。│││A：好。│└─────┴────────────────────────────┘