裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第2014號民事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：返還借款
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第2014號原告南山人壽保險股份有限公司法定代理人 杜英宗 訴訟代理人 林厚沖 被告 徐永發
徐美惠 （即 徐財雲 之繼承人） 徐美珠 （即徐財雲之繼承人）共同訴訟代理人 田俊賢 律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告徐美惠與徐美珠應於繼承徐財雲之遺產範圍內與被告徐永發連帶給付原告新臺幣貳佰叁拾叁萬零陸佰壹拾玖元，及自民國一百零一年八月一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
訴訟費用由被告徐美惠與徐美珠應於繼承徐財雲之遺產範圍內與被告徐永發連帶負擔。
事實與理由
一、原告主張：被告徐永發於民國86年8月7日邀同被告徐美惠、徐美珠之被繼承人徐財雲為連帶保證人共同簽具借據及本票（下稱系爭本票），向興農人壽保險股份有限公司（下稱興農人壽，嗣更名為朝陽人壽保險股份有限公司，並已於106年5月2日由原告概括承受）借款新臺幣（下同）410萬元，約定借款期限為20年、分240期按月攤還本息（下稱系爭借款債權），並於86年9月3日簽立抵押權設定契約書以被告徐永發所有門牌號碼桃園市○鎮區○○街○○號之不動產及其坐落基地（下稱系爭房地）設定本金最高限額492萬元第一順位抵押權予原告為擔保，並於86年9月22日撥款完畢。然被告徐永發於89年2月起即未依約繳款，經興農人壽以系爭本票向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請本票裁定，並經臺中地院核發89年度票字第5087號裁定（下稱系爭本票裁定），再持之為執行名義向鈞院聲請強制執行，經鈞院以90年執字第526號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，嗣經拍定後，仍有2,330,619元之本金債權未受清償，此有系爭執行事件分配表可稽。又系爭本票與借據之簽立人、日期及金額均相同，足認係同一債權，請求權本可分別行使，則原告執有系爭本票及借據，本於同一債權對於被告自可分別行使票據請求權及消費借貸請求權。又依被告徐永發及訴外人徐財雲所簽立之土地建築改良物抵押權設定契約書之其他約定事項第1條約定包含現在所負債務（包括原負債務尚未清償者）及將來所成立之借款（另立借據、本票、約定書、或委任保證契約等做為本契約之附件，各該附件之規定其效力同於本契約）及其他一切債務（包括保證債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之清償，可知借據所載之借款債權為抵押權之擔保範圍。縱使本票請求權已罹於時效而消滅，但原告仍可另以消費借貸請求權主張，其消滅時效為15年，消費借貸之請求權時效應於原告聲請強制執行實行抵押權而中斷並於執行程序終結後重行起算。本件原告已於90年7月4日陳明執行法院，表明本案抵押擔保債權與執行債權為同一債權且併同實行抵押權，則自此開始執行行為及實行抵押權之行為即與起訴同，而有中斷消費借貸請求權時效之效力。經系爭執行事件於91年8月21日實行分配，故原告對被告等之借款請求權之時效，即應自91年8月22日始重行起算15年，應至106年8月21日始屆至，原告於106年7月17日聲請支付命令，則本件借款債權之請求權時效，尚未罹於時效。再依民法第747條規定，向主債務人請求履行，即為中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。因此，對被告徐永發為上述中斷消滅時效之行為，其效力亦及於徐財雲，而被告徐美惠、徐美珠為徐財雲之繼承人，自應於繼承徐財雲之遺產範圍內對原告負擔清償之責任。並聲明：被告徐美惠及徐美珠應於繼承徐財雲之遺產範圍內與被告徐永發連帶給付原告2,330,
619元整及自101年8月1日起至清償日止按年息6%計算之利息。
二、被告則以：依原告提出借據所示410萬元之借貸關係，屬於分期給付之消費借貸債務，原告表示已於86年9月22日撥款
410萬元予被告，此借款債務為期20年，自86年9月22日起至106年9月21日止，分240期按月攤還本息，借款利息為年息8.45%，惟未有「一期遲延未付，視為全部到期」之約定，是以債務人即被告可享有分期付款之期間利益，債權人無法任意予以剝奪而要求提早清償或一次全部清償。因此，債務人若未遵期付款時，債權人原則上只能要求到期未獲清償之款項；至於未到期之部份，只能期限屆至再行求償。又系爭借款債務，被告自86年10月23日起至89年1月17日止均有按月還款，因此僅剩3,906,056元尚未清償，此有原告提出被告徐永發之繳款紀錄可稽，故原告之借款債權並未全部到期。又原告提出本票之發票日為86年8月7日，本票金額亦為410萬元，惟到期日未記載，又該本票之利息起算日係自提示日即88年12月20日起算，年息為6%。又原告請求參與分配之本票債權金額為本金3,906,056元、利息478,358元，足證原告已將先前未到期之借款債權本息，更改為本票債權本息，並由原告自行填寫本票到期日，以之聲請強制執行。此將原告之「借款債權」與「本票債權」互核以觀，可知兩者之債務清償期、利息起算日、年息均各不相同，並非屬同一債權，亦即債之給付內容發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性，原告有以該本票簽發作為清償並消滅舊借款債務之意思，至為明確。否則，原告豈可於89年間即向原告徐永發請求未屆清償期之借款債權。是原告與被告徐永發間因成立新本票債權債務關係，而消滅舊借資關係，此屬「債之更改」，準此，原告仍執已時效消滅之舊借款關係請求被告給付，於法無據。原告起訴主張法律關係為借款關係，並非票據關係，故原告基於借貸關係之請求，並未符合民法第137條第2項規定之要件，是原告之請求已罹於15年請求時效，而原告所執臺中地院89年度票字第5087號本票裁定程序，並非上開規定要件之起訴程序或類似起訴之程序。且上開本票裁定並未經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其時效縱使重行起算亦僅有3年，故本件請求權時效亦消滅。是原告之請求權時效已罹於時效而消滅，被告徐永發自有權拒絕給付。又本票人保證人依票據法第124條準用同法第61條之結果，固應與被保證人負同一責任，惟保證債務為從債務，主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，則主債務之請求權因時效之完成而消滅，其效力亦及於保證債務。故原告未受清償之本票債權已罹於時效而消滅，被告均有權拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回；2.若受不利益判決，被告願供擔保，請免予假執行。
三、原告主張被告徐永發邀同被告徐美惠、徐美珠之被繼承人徐財雲為保證人向興農人壽借款410萬元，並簽立系爭本票、借據，被告徐永發並提供系爭房地設定本金最高限額492萬元第一順位抵押權為擔保，經興農人壽以系爭本票裁定為執行名義聲請系爭強制執行，尚有2,330,619元並未清償，嗣經原告概括承受興農人壽之資產負債及營業等情，為兩造所不爭執，並有原告提出借據、系爭本票、他項權利證明書、抵押權設定契約書（含其他約定事項）、繳款記錄、系爭本票裁定及其確定證明書、系爭執行事件分配表等影本在卷可稽（見本院卷第37頁至第46頁），且為被告所不爭執（見本院卷第72頁），是原告主張前開事實，自堪信為真實。
四、本院之判斷㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定
有明文。而所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態而言。次按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第129條、第137條第1項分別定有明文。次按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條亦定有明文。而因開始執行行為或聲請強制執行而中斷者，其中斷事由於何時終止，雖無明文規定，然執行程式時有冗長拖延相當時日者，若於其程式終結前即認已經終止，於債權人甚屬不利，故應認整個執行程式終結時，中斷事由始為終止。如經執行而無效果或經強制執行後所得之數額仍不足清償債務，而核發債權憑證之情形，自應認為於債權人領取執行法院所發給之債權憑證時，其執行程式始為終結，亦即自債權人領取債權憑證時，時效期間始重新起算。
⒈經查，被告徐永發於86年8月7日邀同被告徐美惠、徐美珠之
被繼承人徐財雲為保證人向興農人壽借款410萬元，自86年9月22日起至106年9月21日止，分20年按月攤還本息，借款利息按年利率8.45%計付，並於同日簽發系爭本票，此有借據、本票在卷可稽（見本院卷第37頁至第38頁），由借據上之借款人即為系爭本票之發票人即為被告徐永發，保證人均相同，同為徐財雲，且金額均為410萬元等情，足認系爭本漂與借據之債權為同一債權甚明。又被告徐永發於86年9月
3日簽署抵押權設定契約書以其名下系爭房地設定本金最高限額492萬元第一順位抵押權予興農人壽為擔保，權利存續期間自86年9月3日迄116年9月2日，利息、違約金及債務清償日期均按各個債務所約定，並依照其他約定事項之約定，此有他項權利證明書、抵押權設定契約書（含其他約定事項）存卷可參（見本院卷第39頁至第41頁背面），復依其他約定事項第1條約定：「債務人及擔保物提供人，邀同連帶保證人向抵押權人興農人壽保險股份有限公司（即債權人，包括及總公司及各分支機構，以下簡稱抵押權人）為擔保對債務人在本抵押權設定契約所定之期限及本金最高限額內，以現在所負債務（包括原負債務尚未清償者）及將來所成立之借款（另立借據、本票、約定書、或委任保證契約等做為本契約之附件，各該附件之規定其效力同於本契約）及其他一切債務（包括保證債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之清償起見，特提供本契約載明之擔保物設定抵押權予抵押權人」；第8條約定：「債務人、擔保物提供人及連帶保證人如有左列左列情形之一者，無需經由抵押權人通知催告及喪失分其攤還之權利及一切期限利益，亦即本金清償期限視為屆至，抵押權人得隨時要求債務人清償一切債務，債務人絕不以手續不全、未經通知或書面要件欠缺為理由拒絕清償，否則抵押權人得逕就擔保物提供人提供之擔保物取償：1.債務人有一期未能依約付息或償還本息者。2.債務人對抵押權人所附債務中任何一宗債務到期不履行者。…」等語，足認系爭抵押權擔保範圍即包含債務人向抵押權人以現在所負債務、將來所成立之借款及其他一切債務，是以系爭抵押權擔保被告徐永發對興農人壽之系爭借款及系爭本票債權至明，且債務人即被告徐永發有一期未能依約付息或償還本息者，無需經由抵押權人通知催告及喪失分期攤還之權利及一切期限利益，本金清償期限即視為屆至。又參原告所提出被告徐永發繳款明細（見本院卷第42頁）可知，被告徐永發自86年10月23日起，即按月還款迄89年2月始未依約繳納本息等情觀之，倘興農人壽未依約撥付借款，被告徐永發豈會設定抵押權並依約還款長達2年餘，堪認興農人壽確有依約撥付借款予被告徐永發，且因被告徐永發自89年2月起未依約繳付本息，系爭借款債權即視為全部到期，因此被告辯稱借款未撥付及借款未全部到期云云，均無理由，難以採信。
⒉按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，
不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力（最高法院102年度台上字第1512號裁判意旨參照）。查被告徐永發於89年2月起即未依約繳納本息，經興農人壽持系爭本票向臺中地院聲請本票准予執行，經該院核發系爭本票裁定，興農人壽再持之為執行名義向本院聲請給付票款強制執行，經本院以90年執字第526號強制執行事件受理，嗣經興農人壽於90年7月4日向本院陳報系爭抵押權所擔保債權與系爭執行債權為同一債權並提出系爭房地之土地、建物第一類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書（含其他約定事項）為據（見本院90年執字第526號卷〈下稱執行卷〉第57頁至第67頁背面），系爭房地俟經拍定後，經本院製作分配表並於91年8月21日實行分配，興農人壽之第一順位抵押權債權原本3,906,056元及約定利息，經分配金額2,053,79
5元，尚仍有2,330,619元之本金債權未受清償，此有系爭執行事件分配表可稽（見本院卷第45頁至第46頁），足認系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權，業經強制執行並尚餘2,330,619元之本金債權未受清償甚明，即已因興農人壽陳報系爭抵押權與系爭本票債權同一，且未經執行法院駁回，揆諸前開說明，實行抵押權之行為即與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力，系爭借款債權請求權之時效，既因實行抵押權而中斷，自應自實行分配表翌日即91年8月22日重新起算15年，應至106年年8月21日時效始屆滿。另本件原告並未依據系爭本票債權為請求，是就系爭本票債權之部分，無庸論述，合先敘明。從而，原告概括承受興農人壽（嗣更名為朝陽人壽保險股份有限公司）並於106年7月17日聲請支付命令，系爭借款請求權並未罹於時效，因此被告辯稱本件時效業已消滅，即乏所據，不足為採。
㈡依民法第320條之規定，因清償舊債務而對於債權人負擔新
債務，除當事人有意思表示外，若新債務不履行時其舊債務仍不消滅（最高法院42年台上字第290號判例意旨參照）。
又按債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償（最高法院96年度台上字第1063號裁判意旨可資參考）。經查，被告徐永發邀徐財雲為保證人向興農人壽借款
410萬元時，同時簽發同額之系爭本票為擔保，然雙方並無約定以本票債權取代或消滅系爭借款債權，揆諸前開說明，自無債之變更之適用。況被告徐永發與徐財雲簽發系爭本票予興農人壽之用意顯在確保系爭借款債權之履行，然因系爭本票債權到期亦未獲兌現，是系爭借款債權未受清償之部分2,330,619元仍不消滅，從而，被告此部分所辯，仍無可取。
㈢按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項、第739條、第740條及第1148條分別定有明文。經查，被告徐永發邀徐財雲為保證人向興農人壽借款410萬元，尚餘借款本金尚未清償2,330,619元，已如前述，被告徐永發就系爭借款本金、利息及違約金，本即應負清償之責，另被告徐美惠、徐美珠與徐永發為徐財雲之繼承人，則被告徐美惠、徐美珠自應以因繼承所得遺產為限，就上開保證債務負清償責任。又本件既經興農人壽就系爭本票聲請強制執行，並實行系爭抵押權，就系爭借款債權即生時效中斷之效力。嗣經原告概括承受後，於106年7月17日具狀向本院聲請支付命令，亦生中斷時效之效力，嗣經被告於同年7月31日具狀聲明異議，此有本院收文戳章存卷可考（見本院卷第3頁）即視為起訴，則被告至遲於同年7月31日即已收受系爭支付命令繕本，從而，原告依據系爭借貸之法律關係，請求自支付命令繕本送達即同年7月31日回溯前5年內之利息，即自101年
8月1日起至清償日，按借據所約定之年息8.45﹪計算之利息，即屬有據。從而，原告依據消費借貸、保證及繼承之法律關係請求，僅請求被告徐美惠與徐美珠應於繼承徐財雲之遺產範圍內與被告徐永發連帶給付原告2,330,619元整及自
101年8月1日起至清償日止，按年息6%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，系爭借款債權既經實行抵押權而生時效中斷之效力，並未罹於時效，因此，原告依據消費借貸、保證及繼承之法律關係，請求被告徐美惠與徐美珠應於繼承徐財雲之遺產範圍內與被告徐永發連帶給付原告2,330,619元，及自101年8月1日起至清償日止按年息6%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，均毋庸一一審酌論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國107年2月27日
民事第三庭法官姚重珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月1日
書記官蔡佳芳