裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第967號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第967號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃品喻選任辯護人孫大龍律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3946號），本院判決如下：
主文黃品喻犯過失輸入禁藥罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含尼古丁成分之電子菸油拾捌瓶均沒收。
事實
一、黃品喻原應注意自國外輸入含尼古丁（Nicotine）成分之電子菸油應先申請核准，如未經核准而擅自輸入，係屬藥事法第22條所稱之禁藥，而依其智識程度及社會經驗，並無不能注意之情形，竟疏未注意，未經向行政院衛生福利部（下稱衛福部）申請核准，即於民國104年9年17日前某日，在不詳地點，向不詳之人訂購電子菸油20瓶，其中有18瓶電子菸油含有尼古丁成分（下稱本件電子菸油），黃品喻並委由不知情之世捷航空貨運承攬有限公司（下稱世捷公司）於104年9月17日向財政部關務署臺北關（下稱臺北關）申報進口品名為「電池」、數量「1」之快遞貨物乙批（報單編號：
CX-040B2PK343號、提單主號：000-00000000號、提單分號：0000000000號），而以航空貨運快遞方式，自香港輸入本件電子菸油，惟旋於當日為臺北關關員查獲，並扣得上開含尼古丁成分之電子菸油共18瓶。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃品喻及辯護人迄至言詞辯論終結均未就證據能力之有無聲明異議（見審易字第36至39頁、本院卷一第22至26頁反面、本院卷二第28至36頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃品喻矢口否認有何過失輸入禁藥之犯行，並辯稱：伊沒有吸菸的習慣，自無訂購電子菸油的需要，本件電子菸油之派件資料雖記載伊的資料，惟可能性顯有多端，尚不足以認定本件電子菸油即為伊所訂購，且本件電子菸油之指定配達日為週四莒光日，伊必須在營留守，伊亦未曾通知母親代為付款取貨，可見伊確實未訂購本件電子菸油，又若伊確有訂購，則伊未收到本件電子菸油，理應電詢賣家，惟依檢察官調閱伊手機之雙向通訊紀錄，並未有相關發現，故本件電子菸油是否為伊所訂購，顯有可疑，不應遽為對伊不利之認定云云，經查：
㈠被告確有於前揭時、地訂購並輸入本件電子菸油等情，有進
口快遞貨物簡易申報單第CX040B2PK343號影本、臺北關104年10月1日北普竹字第1041032466號函、衛福部食品藥物管理署104年12月15日FDA研字第1040048561號函暨函附檢驗報告書、102年12月2日FDA藥字第1024016368號函、臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、統一速達資料匯出（下稱派件明細）各1份及照片3張（見偵字卷第11至27頁）在卷可稽；而觀諸本件電子菸油之派件明細，其上所記載之收件人姓名「黃品喻」即為被告之姓名，收件地址「彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○○號」即為被告之戶籍地址，且為被告於露天拍賣網站所留存之寄送地址，而其中1支收件電話「0000000000」為被告入伍後所使用之門號，另1支收件電話「000000000（僅有9碼）」則與被告所使用之門號「0000000000」僅有1個號碼之差，業據被告供承在卷（見偵字卷第4頁、第57頁；審訴字卷第37頁；本院卷一第23頁），復有台灣大哥大資料查詢及亞太行動資料查詢可佐（見偵字卷第47至53頁）；再參酌一般透過通訊交易訂購貨物之人為求順利收取貨物，多會確實填寫收件之地址或電話，以使貨物能夠於指定之地點送達，或由送貨人員撥打電話聯絡收取貨物事宜，而本件電子菸油之派件資料上所載之收件人姓名、收件電話或收件地址均與被告之資料相符，自堪認本件含有尼古丁之電子菸油18瓶確係由被告所訂購輸入。又被告於訂購本件電子菸油時，已為成年之人，又無智識經驗不足之情形，自應知悉含有尼古丁成分之電子菸油為衛福部所管制之藥品，必須經過申請核准後始得輸入，而當時又無不能注意之情形，被告卻疏未注意，未經申請即輸入本件含有尼古丁成分之電子菸油，是被告就本案輸入含有尼古丁成分之電子菸油之行為具有過失甚明。綜上，被告確有過失輸入禁藥之犯行，堪以認定。
㈡被告雖辯稱本件電子菸油之收件資料雖與伊的資料相符，但
伊的個人資料可能遭到盜用，伊曾經有1個露天拍賣網站的帳號因被冒用而遭停權云云。經查，被告於露天拍賣網站所申辦之「aplay01」帳號曾於104年7月3日因帳戶異常遭露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天公司）停權，並於104年7月7日復權，之後被告即於104年7月10日重新申辦「aplay02」帳號，而「aplay02」並未曾遭到停用等情，業據被告供述在卷（見本院卷一第23頁、卷二第34頁），復有露天公司105年9月30日露安105法字第573號函可佐（見偵字卷第98頁）；然觀諸露天拍賣網站「aplay01」帳號之申請人資料及收件資料，被告於使用「aplay01」帳號時並未曾留存過本件電子菸油貨物派件明細上的其中1支收件電話即門號「0000000000」號之電話（見偵字卷第100至103頁），則縱使被告之「aplay01」帳號確曾遭他人盜用，該盜用被告上開帳號之人，亦無從得知被告所使用之門號「0000000000」號電話，自無於訂購本件電子菸油時記載收件電話為「0000000000」之可能，是顯見本件電子菸油之輸入與被告所稱上開帳號遭到盜用之事並無關聯，被告上開所辯，自無足採。至被告雖辯稱從本件電子菸油貨物之收件電話僅填寫「000000000」，而缺少一碼，與常情有違，可證明本件電子菸油並非被告所訂購云云，然上開收件電話「000000000」與被告所使用之門號「0000000000」僅有一個數字之「0」缺漏，自有可能是於輸入或轉抄之過程中不慎誤載所造成，是尚難僅以此逕認本件電子菸油並非被告所訂購，故被告此部分所辯，亦難採信。
㈣被告雖又辯稱伊為軍人，本件電子菸油之派件明細上所載之
指定配達即104年9月17日為週四莒光日，伊必須在營留守，且本件為貨到付款，伊亦未曾通知母親代為付款取貨，可見伊確實未訂購本件電子菸油云云。然查，派件明細上所指之「指定配達日」係指該貨物配送至收貨人之日期，僅係統一速達公司「預計」將貨物配送至收貨人之日期，並非必然須於當日配達，有世捷航空貨運承攬有限公司106年11月16日北捷字第106111601號函可憑（見本院卷二第10頁），足證本件貨物並非係由收件人指定要在104年9月17日送達，是縱被告於104年9月17日必須要在營留守，亦與其是否為本件電子菸油之訂購人無關；又依證人即被告母親 羅淑燕 於本院審理中證稱：被告平日在軍中工作，假日才會返回戶籍地址，其平日的包裹信件均是由伊簽收，若有貨到付款的情形也是由伊代為付款，若有要收貨或付款的情形，被告會先跟伊說，於104年9月間，被告並沒有跟伊說過有在網路上購買物品會送到家裡要伊簽收及付款之事等語（見本院卷二第29至30頁），固可證明被告於104年9月間並未要求其母親為其代收包裹及付款，惟本件電子菸油既未指定包裹送達之日期，如前所述，則被告自無從得知本件電子菸油會於何時送達，從而，被告即無預先通知其母親會於哪一天收到本件電子菸油之可能，且被告未於本件電子菸油寄送到戶籍地前先告知母親，亦可能只是被告一時忘記而未能先行提醒，僅以被告未事先通知母親一事，並無法推論出被告並未訂購本件電子菸油之結論，是被告上開所辯，亦不足採。
㈤至被告又辯稱：本件電子菸油若是伊所訂購，則伊未收到本
件電子菸油，理應電詢賣家，惟依檢察官調閱伊手機之雙向通訊紀錄，並未有相關發現，是難認伊確有訂購本件含有尼古丁成分之電子菸油云云。經查，本件電子菸油賣家之身分、聯絡電話、網路帳號為何，從卷內證據中尚無法查知，是單從被告手機之一方門號「0000000000」號行動電話之通聯記錄（見偵字卷第48頁至第52頁反面），自難看出被告有何與賣家通聯之紀錄；且現今科技發達，通訊管道多元化，除了電話之外，傳真、電子郵件、通訊軟體、網路電話等亦為大眾所普遍使用，是並非所有人與人之間之聯絡紀錄均能在單一門號之通聯紀錄中呈現；又網路上之資料涉及資料庫保存空間、期限之問題，依目前之偵查技術，尚難網羅所有網路上之通聯紀錄，是亦難期待所有通話紀錄均能為檢警單位所查知，則被告亦有透過其他管道與賣家聯絡而無法被偵查單位取得相關紀錄之可能；綜上，自難僅以被告所使用門號無法看出有與賣家通聯之紀錄，即逕認被告並未訂購本件電子菸油，是被告此部分之辯詞，亦無所憑據。
㈥另被告雖辯稱伊沒有吸菸的習慣，不會有訂購電子菸油的需
求云云。經查，被告於其所使用之「aplay01」帳號遭停用後，即重新申請「aplay02」帳號使用，業如前述，而本院於106年9月22日函請露天公司提供「aplay02」帳號之交易紀錄時，雖因露天公司僅保留會員2年內之交易紀錄，因而無法透過「aplay02」帳號之交易紀錄查知被告是否有於
104年9月17日以前訂購本件電子菸油，有露天公司106年10月24日露安106法字第235號函可佐（見本院卷二第3頁反面）；然被告確曾於104年10月、11月間以「aplay02」帳號於露天拍賣網站訂購過煙嘴、霧化器、霧化器散熱底座、防霧化器摔壞的防滑圈等電子菸相關配件等情，業據被告供承在卷（見本院卷二第34頁及其反面），復有「aplay02」帳號104年10月5日至106年1月27日之交易紀錄可參（見本院卷二第4至5頁），顯見被告確曾購買過許多電子菸之相關產品，是被告前開所稱伊沒有使用電子菸，不會購買電子菸油之辯詞，顯無足取；被告雖又辯稱：伊會購買上開電子菸相關配件，僅係因為朋友跟伊講到上開電子菸相關配件，所以伊才去買來看一下云云，惟查，一般人若對於朋友聊天時所提及之物品有興趣，若尚無實際使用之計畫，通常僅會透過上網搜尋、查閱書籍或向朋友相借之方式來進行更進一步之了解，而不會僅為了觀看該物品，即直接花費金錢從網路上訂購，是被告上開稱僅為了「看一下」即從網路上訂購電子菸相關配件之辯詞，亦顯與常情有違，自難採信；而依上開交易紀錄，可徵被告確曾於104年10月、11月附近之期間，因自身使用或其他原因，而有廣泛接觸與電子菸相關產品之情形，上述期間又恰好與本件電子菸油輸入我國之時間即104年9月17日頗為相近，益可徵本件電子菸油確係由被告所訂購輸入之事實。
㈦綜上，被告前開所辯均不足採，被告確有於上開時、地過失
輸入含有尼古丁成分之電子菸油18瓶，從而，本件被告過失輸入禁藥之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第82條於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行。修正前藥事法第82條第1項、第3項原規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金」，修正後藥事法第82條第1項、第3項則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，藥事法第82條第3項法定刑之罰金刑部分，由修正前「科新臺幣五十萬元以下罰金」大幅提高為「科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯非有利於被告，揆諸前揭規定之意旨，自應適用修正前之行為時法處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第3項之過失輸入禁
藥罪。公訴意旨雖認被告係明知含尼古丁成分之電子菸油如未經核准輸入即屬禁藥，而認被告係涉犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，然按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」、「藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地」（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決可資參照）。是以，修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，亦應以行為人主觀上知悉其所輸入係主管機關所管制之藥品而故意未經衛生主管機關核准而輸入為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，而其行為符合同法第82條第3項過失罪之構成要件者，則應依該過失罪名論擬。經查，依被告於本院審理中供稱：伊是在105年1月至航警局作筆錄時才知道含有尼古丁成分之電子菸油須經衛福部核准始得輸入等語（見本院卷二第34頁反面至第35頁），尚難認被告於輸入本件電子菸油時，對於含有尼古丁之電子菸油係藥事法所管制之藥品且須經核准後始得輸入一事已屬知悉，是本案尚難逕以修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪相繩，而僅得認定被告有過失輸入禁藥之犯行，公訴意旨就此部分認被告係涉犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，容有未洽，然因起訴之基礎社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢又被告利用不知情之世捷公司人員遂行其上開犯行，為間接
正犯。爰審酌被告因過失輸入含尼古丁成分之電子菸油，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為殊無可取；且其犯後仍否認犯行，態度非佳；再兼衡其輸入含尼古丁成分之電子菸油數量為18瓶，且甫入境即為海關人員查獲之犯罪危害程度，以及其為大學畢業之智識程度，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，是本案應適用新法之沒收規定，合先敘明。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。經查，本案扣案含尼古丁成分之電子菸補充液18瓶，現扣押於財政部關務署臺北關，而該上開物品既屬藥事法第22條第1項第2款前段規定之禁藥，為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第82條第3項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第四庭審判長法官商啟泰
法官陳韋如法官許容慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉世揚中華民國107年2月27日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前藥事法第82條（製造或輸入偽藥或禁藥罪）製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。