裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴緝字第68號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴緝字第68號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李佩芬選任辯護人吳典哲律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第4205號），本院判決如下：
主文李佩芬犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、李佩芬明知甲 基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話供作販毒聯絡之用，分別為下列行為：
㈠於附表編號1、2所示之交易時間、地點，以附表編號1、
2所示之價格販賣如附表編號1、2所示數量之甲基安非他命予藍 士宏 各1次。
㈡於附表編號3所示之交易時間前，以上開行動電話與 藍士宏
聯繫並談妥以附表編號3所示之價格，販賣如附表編號3所示數量之甲基安非他命予藍士宏，嗣李佩芬在前往與藍士宏約定之交易地點途中，因迷路致未能與藍士宏碰面並交付毒品而未遂。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告李佩芬以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序中就上開證據均同意有證據能力（見本院106年度訴緝字第68號卷，下稱本院卷，第47頁反面），又其等與檢察官迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第4205號卷，下稱偵卷，第31頁至第32頁反面、第89頁至第96頁、本院卷第46頁反面至第47頁、第58頁），核與證人藍士宏於偵查中之證述情節相符，復有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第71頁反面至第73頁），足徵被告任意性自白與事實相符，堪以採信。又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而參諸被告販售之第二級毒品甲基安非他命，取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之甲基安非他命任意無償轉讓他人之理，且販賣甲基安非他命之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本件雖無法查明被告取得甲基安非他命之實際價格，然被告係基於營利之意圖而為本件販賣第二級毒品行為，仍足認定。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得持有、販賣。又刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（最高法院
100年度台上字第4254號判決意旨可資參照）。查，被告就附表編號3所示之犯行，業已和藍士宏透過電話聯繫，並談妥以新臺幣（下同）1,000元販賣甲基安非他命1 公克 予藍士宏，是雙方就購毒之標的物及價金已經意思表示合致，雖因被告前往交易之過程中迷路而未能與藍士宏碰面並交付毒品，然參酌上開解釋，被告已著手於販賣第二級毒品構成要件之行為，僅尚未交付標的物致未能既遂，是被告就附表編號3之犯行，應屬未遂。
㈡核被告附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號3所為，係犯同法第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。又被告前後3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕部分：
⒈被告前因施用第二級毒品案件，經本院以103年度壢簡字第
1522號判決處有期徒刑3月確定，並於104年3月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第26頁至第31頁），是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就附表編號3所示之犯行，其與藍士宏已以電話連繫交
易事宜，並約定交易之毒品種類、數量及價格，而著手於販賣第二級毒品之行為，惟因故未能完成交易，為未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑。毒品危害防制條例第17條第2項已著有明文。查，被告於檢察官偵查及本院審理中均自白本案各次販賣第二級毒品之犯行，如前所述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒋至辯護意旨固稱被告販賣第二級毒品之犯罪所得尚微，圖得
利益非鉅，與大量出售甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，縱苛以最輕之刑仍嫌過重，屬法重情輕，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。查，本件被告所涉販賣第二級毒品之犯行，固為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然本案就附表編號1、2部分，已因被告於偵查及審理中自白而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，附表編號3部分，亦因適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，其最低刑度均已大幅降低；且販賣毒品之行為漫延毒害，戕人身心，為法所嚴禁，被告自難諉不知，惟其仍意圖營利而甘冒重典販賣毒品予人施用，所為實有不該，再依卷證資料，尚無事證足認被告本案販賣第二級毒品之犯行，究有何堪以憐憫之特殊事由，且經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，是辯護意旨此部分所請，尚乏有據。
㈣爰審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，亦且危害社會
秩序，仍漠視毒品之危害性，而販賣甲基安非他命予他人施用，所為助長毒品流通，自應非難；惟念被告犯後自始均坦承犯行，態度尚佳，顯有悔意，並考量被告究非毒品之大盤商，而斟酌其販賣毒品之次數、獲利等情節，再兼衡其智識程度、經濟狀況、素行及犯行所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：被告行為後，刑法關於沒收之規定分別於104年12月17日、
105年5月27日修正，並自105年7月1日施行，並依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，且刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而為因應上開刑法施行法第10條之3規定，毒品危害防制條例第19條第1項於105年6月22日修正，於10
5年7月1日施行，規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，職是，關於本案之沒收，於該當於毒品危害防制條例第19條第1項規定之情形下，自應優先適用，其餘情形仍應回歸適用刑法沒收之相關規定，先予說明。查：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文，且參照該條立法理由意旨略以：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，是故上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法第38條第4項規定，諭知追徵其價額。查，門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），為被告持用並用以與購毒者聯繫等情，為被告供明在卷（見本院卷第47頁反面），足認上開行動電話1支（含SIM卡1張）確為供被告本案販賣第二級毒品所用之物，又上開行動電話未據扣案，而被告雖供稱不記得上開行動電話目前在何處等語（見本院卷第47頁反面），然究無積極證據足認上開行動電話確已滅失或不復存在，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告就附表編號1、2所示各次販賣第二級毒品之犯行，確
有取得各次販賣之價金1,000元乙情，亦據被告供承無訛（見本院卷第46頁反面、第47頁），是此部分均屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，然亦未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就其各次犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官蔡鴻仁到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第四庭審判長法官商啟泰
法官陳逸倫法官陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭力瑋中華民國107年2月27日附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬─────┬───────────┬───────┐│編號│交易時間│交易地點│毒品種類│價格（新│交易對象及│所犯罪名│宣告刑│備註│││││、數量│臺幣）│其持用門號││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────────┼───────┤│1│104年10│桃園市桃│甲基安非│1,000元│藍士宏│毒品危害防│李佩芬販賣第二級毒品，│本次藍士宏未當│││月5日晚│園區 慈光 │他命、1││0000000000│制條例第4│累犯，處有期徒刑參年捌│場交付毒品交易│││間11時17│街全家便│公克│││條第2項販│月。未扣案之門號○九六│之價金1,000元│││分後之某│利超商附││││賣第二級毒│0000000號行動電│。│││時許│近之公園││││品罪│話壹支（含SIM卡壹張）││││││││││、犯罪所得新臺幣壹仟元││││││││││均沒收，於全部或一部不││││││││││能沒收或不宜執行沒收時││││││││││，均追徵其價額。││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────────┼───────┤│2│104年10│桃園市桃│甲基安非│1,000元│藍士宏│毒品危害防│李佩芬販賣第二級毒品，│本次藍士宏共交│││月11日晚│園區慈光│他命、1││0000000000│制條例第4│累犯，處有期徒刑參年捌│付5,000元，其│││間721分│街全家便│公克│││條第2項販│月。未扣案之門號○九六│中1,000元為編│││許後之某│利超商附││││賣第二級毒│0000000號行動電│號1之毒品交易│││時許│近之公園││││品罪│話壹支（含SIM卡壹張）│欠款、1,000元│││││││││、犯罪所得新臺幣壹仟元│為本次毒品交易│││││││││均沒收，於全部或一部不│之價金，其餘3,│││││││││能沒收或不宜執行沒收時│000元則和毒品│││││││││，均追徵其價額。│交易無關。│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼─────┼───────────┼───────┤│3│未交易成│未交易成│未交易成│未交易成│藍士宏│毒品危害防│李佩芬販賣第二級毒品，│本次李佩芬與藍│││功（原訂│功（原訂│易（原訂│功（原訂│0000000000│制條例第4│未遂，累犯，處有期徒刑│士宏已以電話聯│││104年10│於桃園市│甲基安非│1,000元││條第6項、│壹年拾壹月。未扣案之門│繫毒品交易事宜│││月15日晚│大園區下│他命、1│）││第2項販賣│號0000000000│，並約定毒品交│││間某時許│海湖49號│公克）│││第二級毒品│號行動電話壹支（含SIM│易之種類、數量│││）│藍士宏住││││未遂罪│卡壹張）沒收，於全部或│及價格，惟因李││││處附近）│││││一部不能沒收或不宜執行│佩芬前往交易途│││││││││沒收時，追徵其價額。│中迷路而未能與││││││││││藍士宏碰面並交││││││││││付毒品，而未完││││││││││成交易。│└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴─────┴───────────┴───────┘