臺灣新竹地方法院107年度訴字第631號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第631號刑事判決

裁判日期：民國108年03月19日

裁判案由：違反妨害兵役治罪條例

臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第631號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告粘書維上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（107年度偵緝字第491號），本院判決如下︰
主文粘書維無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告粘書維明知其係新竹後備指揮部列管之停役原因消滅之回役人員，負有準時報到接受臨時召集之義務，猶於106年7月14日晚間7時45分許，在其位於新竹縣○○市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，親自簽收由管區警員吳彥廷所送達，指定應於106年7月31日前往陸軍第六軍團33群報到之新竹後備指揮部之臨時召集令後，竟意圖避免臨時召集，未依規定屆時前往報到，無故逾入營期限2日。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第5條第5款之意圖避免臨時召集而應受召集無故逾入營期限2日之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76台上字第4986號判例參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告粘書維涉犯前揭妨害兵役治罪條例第5條第5款之意圖避免臨時召集而應受召集無故逾入營期限2日罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、新竹縣後備指揮部106年7月份停役原因消滅回復現役臨時召集名冊、新竹後備指揮部106年7月份臨時召集應召員報到成果表、臨時召集令受領回執各1份為主要論據。訊據被告固坦承其確曾於106年7月14日親收新竹後備指揮部所核發之臨時召集令，通知其於106年7月31日，至陸軍六軍團33群營區進行臨時召集訓練，然未依限前往報到等事實，惟堅詞否認有何意圖避免臨時召集而應受召集無故逾入營期限2日之犯行，辯稱：我已執行有期徒刑逾三年，曾去戶政事務所申請免役，但戶政事務所不給我申請等語。經查：
（一）被告粘書維於106年7月14日，在其位於新竹縣○○市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，親自簽收新竹後備指揮部所核發之臨時召集令，該召集令指定被告於106年7月31日至陸軍六軍團33群營區進行臨時召集訓練，然被告於上揭時、地未應召前往，逾入營期限2日仍未報到等事實，為被告所不爭執，並有被告簽收之召集令回執1紙在卷可稽（見106年度他字第3570號卷第4頁），是此部分之事實，固堪認定。
（二）按執行有期徒刑在監合計滿三年者，禁服兵役；又後備軍人依法禁役者，消失其後備軍人身分，有兵役法第5條第1項第2款、第28條第3款分別定有明文；又在禁役之列，該被告原無再服兵役之義務，雖被誤徵教育召集訓練，仍難謂有此義務（最高法院69年度台非字第127號判例所揭示之法理可資參照）。矧之被告下列科刑紀錄：
1、96年間，因軍法案件，經國防部高等軍事法院於96年5月14日以96年度上訴字第27號判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣減刑為7月，於96年6月8日入監執行，至96年8月12日出監（前已羈押125日）。
2、97年間，因妨害兵役治罪條例，經本院於97年4月7日以97年度竹簡字第225號判決判處有期徒刑3月確定，於97年9月5日入監，97年12月5日徒刑執行完畢出監。
3、98年間，因詐欺案件，經本院於98年6月22日以98年度竹北簡字第216號判決判處有期徒刑4月確定，於98年10月24日入監，99年2月24日徒刑執行完畢出監。
4、98年間，因妨害兵役治罪條例，經本院以98年度審竹簡字第1457號判決判處有期徒刑4月，經上訴後，由本院於99年9月16日以99年度簡上字第55號駁回上訴確定，再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於99年5月10日以99年度中簡字第1125號案件判處有期徒刑4月確定，前開二案件經本院以99年度聲字第1349號裁定定應執行有期徒刑7月確定。
5、於99年間，因妨害兵役治罪條例，經本院於100年1月3日以99年度竹簡字第696號判決判處有期徒刑4月確定。與前開4之案件接續執行，於99年8月17日入監，100年7月16日徒刑執行完畢出監。
6、101年間，因妨害兵役治罪條例，經本院於101年12月28日以101年度竹簡字第782號判決判處有期徒刑5月確定，於102年4月18日入監，102年9月17日徒刑執行完畢出監。
7、103年間，因妨害兵役治罪條例，經本院於103年5月19日以103年度竹簡字第395號判決判處有期徒刑5月確定，於103年6月26日入監，103年11月25日徒刑執行完畢出監。
8、104年間，因妨害兵役治罪條例，經本院於104年12月21日以104年度竹簡字第666號判決判處有期徒刑6月確定，於105年2月23日入監；又於105年間因傷害案件，經本院於105年6月6日以105年度竹簡字第66號判決拘役30日，上開二案件接續執行，於105年9月21日執行完畢出監（有期徒刑部分於105年8月22日執行完畢。
9、綜上各情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告執行有期徒刑期間已達3年5月。
（三）又被告之禁役生效期間溯及000年0月00日生效，且已於本院審理期間經北部地區後備指揮部核發禁役證明書乙節，有該部107年11月9日後北動員字第1070005590號函暨檢附後備軍人禁役核定人員名冊、被告提出之禁役證明書附卷可憑，足認被告已於105年7月18日因符合兵役法第5條第1項第2款之規定而禁服兵役，並依同法第28條第3款之規定喪失後備軍人身分，則新竹北後備指揮部仍於106年7月間指定被告應接受臨時召集，該臨時召集令是否生合法效力，已有疑問。其次，妨害兵役治罪條例第5條第5款之罪，屬身分犯，以行為人具有後備軍人之身分為前提，被告既屬禁役，非屬後備軍人，既無服兵役之義務，依法不應受召集，自非該條所處罰之客體。
（四）綜上所述，被告前開所辯，應可採信，依公訴人所舉之各項證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑之心證程度，得以確信被告於公訴意旨欄所載時、地，確曾有意圖避免臨時召集而應受召集無故逾入營期限2日之犯行，此事尚存有合理之懷疑，並依罪疑唯輕、有利歸於被告之原則，復揆諸前開法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文提起公訴、檢察官黃嘉慧到庭執行職務。
中華民國108年3月19日
刑事第四庭審判長法官陳健順
法官楊祐庭法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月19日
書記官田宜芳