裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2804號刑事判決
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2804號上訴人即被告 楊順傑 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０二年度訴字第五九一號，中華民國一０二年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０二年度毒偵字第九八二號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告甲○○前後因（一）施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於民國九十九年九月二十八日以九十九年度訴字第六九七號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑四月，應執行有期徒刑十月；（二）施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於九十九年十一月十二日以九十九年度訴字第七九二號判決判處有期徒刑七月，上開（一）及（二）所示之三罪，再由臺灣基隆地方法院於一００年三月三十一日以一００年度聲字第二八六號裁定應執行有期徒刑一年四月；另因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於一００年五月十日以一００年度訴字第二八五號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月，前述有期徒刑一年四月、有期徒刑九月接續執行，而於一００年三月八日入監起算刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，直至一０二年一月二十九日縮短刑期在監執行完畢。又被告甲○○前後二次因施用毒品案件，經二次送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於八十七年十月二十九日、八十八年二月六日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以八十七年度少連偵字第四四號及八十七年度偵字第四七八五號、八十八年度偵字第五四二號為不起訴處分確定，第三次因施用毒品案件，則經裁定送強制戒治，於八十九年六月二十二日停止戒治出所並付保護管束，嗣經撤銷停止戒治再度入所執行所餘戒治期間，於九十年四月三十日戒治期滿，刑案部分則經臺灣基隆地方法院以八十八年度基簡字第六五五號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定，並已經於前述強制戒治期滿後五年內施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，另案由臺灣基隆地方法院以八十九年度訴字第七九四號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年確定。詎被告甲○○猶未能戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，於一０二年五月十七日晚間二十二時許，在基隆市○○區○○路之某巷內，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內加水稀釋後，再施打手臂靜脈血管之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次；另於一０二年五月十六日晚上二十時至二十一時許間，在其基隆市○○區○○街○○○巷○○○號住處內，以鋁箔紙加熱燒烤吸食所產生煙霧之方式（起訴書誤載為「於一０二年五月十七日晚間二十三時四十五分許為警採尿回溯五日內之某時，在不詳處所，以不詳方式」，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一０二年五月十七日晚間二十三時許，在基隆市○○區○○路與愛四路路口，因形跡可疑為警盤查，當場扣得其持有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．八四公克），復經其同意為警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情，案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（詳訴字第五九一號卷第三五頁、第四二頁），且被告甲○○於一０二年五月十七日為警採集之尿液檢體經送驗結果，確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０二年六月七日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各一紙（詳毒偵第九八二號卷第六十頁、第六九頁）在卷可稽，此外，扣案之白色粉塊一包（驗餘淨重０．八四公克），經鑑定結果含有第一級毒品海洛因成分之事實，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室一０二年七月十日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書（詳毒偵字第九八二號卷第六一頁）附卷足憑，足認被告甲○○之任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告甲○○犯行應堪認定。又按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告甲○○曾因二次施用毒品案件，經二次送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於八十七年十月二十九日、八十八年二月六日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各以八十七年度少連偵字第四四號及八十七年度偵字第四七八五號、八十八年度偵字第五四二號為不起訴處分確定，第三次因施用毒品案件，則經裁定送強制戒治，於八十九年六月二十二日停止戒治出所並付保護管束，嗣經撤銷停止戒治再度入所執行所餘戒治期間，於九十年四月三十日戒治期滿，刑案部分則經臺灣基隆地方法院以八十八年度基簡字第六五五號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日確定，並已經於前述強制戒治期滿後五年內施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，另案由臺灣基隆地方法院以八十九年度訴字第七九四號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年確定等情，有被告甲○○本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告甲○○本件所為施用毒品之犯行，自應由公訴人依法追訴，並應依法論科。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○前曾因（一）施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於九十九年九月二十八日以九十九年度訴字第六九七號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑四月，應執行有期徒刑十月；（二）施用第一級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於九十九年十一月十二日以九十九年度訴字第七九二號判決判處有期徒刑七月，上開（一）及（二）所示之三罪，再由臺灣基隆地方法院於一００年三月三十一日以一００年度聲字第二八六號裁定應執行有期徒刑一年四月；另因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣基隆地方法院於一００年五月十日以一００年度訴字第二八五號判決各判處有期徒刑八月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月，前述有期徒刑一年四月、有期徒刑九月接續執行，而於一００年三月八日入監起算刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，直至一０二年一月二十九日縮短刑期在監執行完畢等情，亦有被告甲○○前述本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告甲○○經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於本院審理時坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀，乃就被告甲○○所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑七月、施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，又本件被告甲○○施用第一級毒品罪所宣告之刑，係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，施用第二級毒品罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪，依刑法第五十條第一項但書之規定，爰不定其應執行刑，至被告甲○○仍可依刑法第五十條第二項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，復敘明：扣案之海洛因一包（驗餘淨重０．八四公克）併同其上無法完全析離之包裝袋一只，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。蓋無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之（詳最高法院九十五年度台上字第三七三九號、第七三五四號判決參照）等，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告甲○○不服原判決提起上訴，上訴理由對於原審判決採證認事、用法均無爭執，僅以：經九十七年十月十八日由立法院通過以美沙冬替代療法來幫助有毒癮的病患，實行至今已有多人受惠，為何獨缺被告甲○○，顯然違背司法之正義原則，無論其實行成效是否不彰，但亦終有收效之期，可是貴地院卻不尊重病人給予戒毒之機會，而仍科處刑罰，實違反人性尊嚴，踐踏司法之公平正義、精神，昭然若揭，祈望 貴鈞 上能酌情考量；被告甲○○所犯本案施用毒品違法行為，判決書亦載明係屬自我傷害，其行為既無法益侵害，亦無法益危險，更無犯罪侵害危及他人之法益而施以刑罰之必要，也無再社會化困難之問題等，由衷盼 新鈞 上酌量審視；盼貴鈞上能就判決書所載，被告甲○○於審訊期間均坦承，犯罪後之態度良好，尤有進者甚有悔過，在在證明被告甲○○有戒除惡習之堅定決心，被告甲○○願自行前往參加戒毒療程，能重啟生活，自我規劃出戒毒課表，貴鈞上能賜於有利於被告甲○○之裁決以助被告甲○○能早日摒除惡習，以獲重新之機會云云。然按所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第二十四條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。是依毒品危害防制條例第二十一條之規定，限於在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，始可由檢察官為不起訴之處分；且依毒品危害防制條例第二十四條規定，亦僅檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。本件被告甲○○上訴指摘原審法院未給予被告甲○○「美沙冬替代療法」，即逕予判刑云云，然被告甲○○並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行「美沙冬替代療法」治療，且本案業經檢察官提起公訴，與前揭規定不符，法院自不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，是被告甲○○上訴意旨以：施用毒品係屬自我傷害行為，並無侵害危及他人之法益而施以刑罰之必要，也無再社會化困難之問題，請求法院對被告甲○○施以「美沙冬替代療法」云云，尚與法令規定不符，無法准許。是被告甲○○上訴意旨並無任何足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。綜上所述，本件被告甲○○上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。是被告甲○○上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國102年10月16日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國102年10月16日