裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年重上更(四)字第22號刑事判決
裁判日期：民國92年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度重上更(四)字第二二號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二四四號中華民國八十八年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二三四二０號、第二四二一五號、第二六０一二號、第二六四四三號），提起上訴，經判決後，最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。如附表二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；附表三所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾有公共危險罪、施用毒品及違反動產擔保交易法等前科，其中於民國八十二及八十三年間，因煙毒案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑三年三月及三年四月確定，經合併執行，於八十六年七月九日假釋出獄，至九十年八月三十日始假釋期滿，在假釋期間，仍不知悔改，竟與綽號、「大頭」、「 楊仔 」之不詳姓名成年男子，共同意圖營利，基於概括之犯意，先由甲○○以其所有0000000000號呼叫器及其住處之（00）0000000號電話做為聯絡工具，並於如附表一所示之時間，或由甲○○帶同 楊文亨 、 余家慶 、 柯炎松 、 莊福 賜等人至如附表一所示之地點，向楊文亨等收取價金後，分別交予「大頭」、「楊仔」，並自「大頭」、「楊仔」手中取得海洛因交予楊文亨等，或由楊文亨至甲○○家中將錢交予甲○○後，甲○○再至約定地點向「楊仔」取得海洛因再交予楊文亨，販賣第一級毒品海洛因予楊文亨、余家慶、柯炎松、 莊福賜 等人施用（施用毒品部分由檢察官另行偵查），而如附表一編號三、四、五所示其中一次，甲○○與楊文亨到達約定地點，因「楊仔」沒有海洛因，而未完成交易；嗣為警於八十七年十月六日下午六時許，在高雄市○鎮區○○街○○號，查獲莊福賜；於同年十月八日下午六時許，在高雄市○鎮區○○街○○○巷○○號查獲柯炎松；於同年十月十三日下午五時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號查獲余家慶、楊文亨等人施用第一級毒品海洛因時，經楊文亨、余家慶、柯炎松、莊福賜等供出上情，循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：附表一編號一係伊與楊文亨合資向綽號「大頭」購買毒品，編號二係伊與楊文亨、余家慶合資向「楊仔」購買毒品，編號三係因楊文亨、余家慶二人反應海洛因品質不佳，伊透過獄友介紹「勇仔」，「勇仔」說最少要三千元，被告轉述予楊文亨知情，此次並未購買毒品，編號四亦因編號二該次毒品品質不佳，被告聯絡「楊仔」是要其補償第二次購買劣質毒品，並未購買，編號五係楊文亨要伊先幫他代墊購買一千元毒品，但楊文亨當日在台東未及時回來，毒品為被告自己吸完，編號六即是編號二部分；編號七係被告與余家慶各出資二千元，被告並未圖得利益，編號八係與柯炎松各出資三千元合資購買毒品，編號九是莊福賜開刀後傷口疼痛，但被告並無拿毒品給莊福賜，乃帶莊福賜至小港找人購買毒品，但因深夜無法聯絡到人，未買到毒品；被告為供自己吸毒之用，至當舖典當財物，有六張當票可證，被告若有從中圖利牟取差價當不致需要再行典當財物，況證人楊文亨、余家慶、柯炎松、莊福賜均未曾說過被告有從中牟利賺取差價云云。
二、經查：被告甲○○住處所使用之（00）0000000號電話，於八十七年八、九月間，經檢察官指揮警方實施通訊監察之結果，被告與楊文亨、余家慶、柯炎松、莊福賜等人確有交易毒品之對談，此有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書（原審卷第一０八頁）監聽譯文及錄音帶七捲在卷可資佐證，被告並不否認與楊文亨、余家慶、柯炎松、莊福賜等人有監聽譯文所載交易毒品之對談，前開監聽譯文自有證據能力。又楊文亨、余家慶、柯炎松、莊福賜等為警查獲所採集之尿液確呈嗎啡陽性反應，楊文亨等人確有施用毒品海洛因；且：
(一)楊文亨部分：①被告販賣第一級毒品海洛因予楊文亨（含楊文亨與余家慶合資）之事實，業據楊
文亨於偵查中供稱「我與余員一起買過後，我自己有去買過二、三次，是與一姓蘇的接洽」（八十七年偵字第二四二一五號卷第四十九頁）等語，於原審亦供稱「與余家慶去一次、自己再去三次」、「我除與余家慶去找他共同去小港買外，也有在蘇的家中一次，在凱旋路那邊，交一千元給蘇請他處理」（原審卷第三十八頁、第四十頁）等語明確，依前開證詞，顯見楊文亨除與余家慶二人前去向被告購買一次外，楊文亨自己再去找被告購買三次。
②前開監聽譯文中：八十七年八月二十日曾因余家慶向被告抱怨東西（指海洛因）
不能用，被告乃先致電予余家慶解釋，並答應代為更換毒品。再經楊文亨以呼叫器聯絡後，回電予楊文亨，楊文亨亦向被告表示上次在五福路拿的那一次「東西」（指海洛因）比較好（指第一次）而這次的比較差（指第二次），並準備向被告再行購買（指第三次）。而被告則答以最少須三千元，而三千元之分量不定，如果五千元就像上次一樣（見上開八十七年八月二十日監聽譯文）。依上開對話推論，復參以證人楊文亨、余家慶均到庭證稱：其二人於八十七年八月間起，曾共同與被告合資至小港購買海洛因一次等語（見原審卷第三十七至四十頁），顯見被告於八十七年八月間，販賣海洛因予楊文亨，第一次乃上開對話中所指如附表一編號一所示之交易，其價格應為五千元，後二次販賣應為上開對話前及對話後所為，即如附表一編號二、三所示者無疑，且其中如附表一編號二所為之販賣，因楊文亨、余家慶已供明其二人曾共同與被告前往小港公車站購買毒品，則被告該次交易對象應係該二人，又被告復於八十七年九月二十三日及同年九月二十八日，在電話中同意楊文亨以二千元、一千元之價格購買毒品海洛因，亦有譯文可憑。
③雖如附表一編號二、三、四、五次之販賣價格未能自上開對話內容確定，且第三
、四、五次被告與楊文亨通完電話後是否確有完成交易亦不明確；惟余家慶、楊文亭均證稱第二次係合資三千元向被告購買海洛因，此外參酌楊文亨於警訊時供稱曾以一、二千元向被告購得海洛因（高市警鹽分刑字第一一一七八號警卷第五頁正面），及於原審供稱伊有時與被告聯絡，被告再約朋友（即上手），有時沒有貨等情綜合判斷，本院認定附表一編號二該次係以三千元之對價完成交易，其餘編號三、四、五部分其中有二次分別以一、二千元完成交易，另一次則未完成交易。
（二）余家慶部分：余家慶與楊文亨合資三千元購得海洛因部分已如前述，此外余家慶又證稱：我除與楊文亨共同和被告前往小港公車站購買毒品一次外，復曾於八十七年九月間自行與被告前往上開處所購買一千及二千元之海洛因毒品（見原審卷第三十八頁），核與被告於原審亦自承帶余家慶去買三次，其中一次是余家慶與楊文亨合買等情相符（原審卷第六十六頁、第一三六頁）；從而被告亦曾於如附表一編號六、七所示之時地，販賣毒品海洛因予余家慶甚明。
（三）柯炎松部分：被告於八十七年九月十八日打電話予柯炎松，因柯炎松表示要購東西（指海洛因），被告即告以要多少都可以，柯炎松即稱要買「四千元」，二人即相約五分鐘後至凱旋路與一心路口見面（見上開八十七年九月十八日監聽譯文），參以證人柯炎松於偵查中到庭證稱：我與被告各出資三千元合資購買海洛因，而後再分一人一半等語（見偵字第二四二一五號卷第二十至二十一頁），被告亦供稱：柯炎松原本說要出四千元，但其後只給三千元，也是去小港買海洛因的等語在卷（見原審卷第一三六頁），足見被告確有於如附表一編號八販賣毒品海洛因之犯行無訛。
（四）莊福賜部分：被告甲○○於八十七年九月十九日打電話予莊福賜，莊福賜表示要購買三千元（指海洛因），被告先告以時間太晚須聯絡看看，再行回電，並要莊福賜家中之門（按莊福賜之住處為高雄市○鎮區○○街○○號）不要關，隨後被告即回電要求莊福賜將門打開（見上開八十七年九月十九日監聽譯文），被告於警訊時亦供稱：「我是先向莊福賜拿新台幣三千元，然後去找楊仔拿海洛因，拿到後再回莊福賜住處」等語（見同上警卷第三頁正面），顯見被告已經取得海洛因並至莊福賜家中與之交易無疑，則被告如附表一編號九販賣毒品海洛因之犯行，亦至為明確。
四、至於證人楊文亨、余家慶、柯炎松於原審審理中，證人楊文亨、余家慶於本院前審、本院審理中中雖均到庭證稱：我們係與被告合資共同向他人購買海洛因，並非向被告購買海洛因云云。惟觀之上開監聽譯文內容，被告除曾向楊文亨等人限定交易價格至少三千元，且當余家慶抱怨毒品品質不良，被告更表示可代予更換，而當柯炎松表示欲購毒品之意時，被告即表示要多少都可以，甚至當莊福賜欲購海洛因時，被告更囑其家中大門不要關上，而親自將海洛因毒品送至其家中，因被告上開行為均已積極介入毒品之販賣，且與「楊仔」、「大頭」有共同販賣之犯意聯絡甚明，若謂其僅係與楊文亨等共同出資購買海洛因，何人能信？再者，以海洛因之物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加查緝，苟無利可圖，衡情被告與「楊仔」、「大頭」應無甘冒被處重刑之危險，從事該毒品海洛因之買賣，是被告與「楊仔」、「大頭」間有營利之意圖亦堪認定。又販賣毒品之人，其本身如有施用毒品，如其施用毒品過於頻繁，販賣毒品所賺利潤，不敷施用毒品所需者，時有所見，被告亦有施用毒品海洛因，為其自承之事，從而其辯稱伊若有販賣毒品不必典當物品供其施用毒品之用，並不足採為有利被告之證據；綜上所述，本件事證明確，被告甲○○販賣第一級毒品之犯行洵堪認定。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，核被告甲○○販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其與已成年綽號「大頭」之不詳姓名男子間，就附表一編號一所示部分，與已成年綽號「楊仔」之不詳姓名男子間，就附表一編號二至九所示部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又附表一編號三、四、五其中一次被告既與「楊仔」有販賣海洛因之故意，且被告與購買者楊文亨談妥數量、價格，達成契約之合致，被告並帶同楊文亨前往取貨，嗣雖因「楊仔」無海洛因可供販賣；致未完成交易，應論以販賣罪之未遂犯。又其多次販賣海洛因之犯行（含既遂、未遂），時間緊接，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂罪，並因所犯為最輕本刑無期徒刑之罪，不得加重。被告先後持有海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又被告販賣毒品之對象、金額均屬有限，其情節亦非一般大盤毒犯所可比擬，其為貪小利而罹重典，倘科以法定最輕刑之無期徒刑，衡之常情，猶嫌過重，其犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查(一）本件被告甲○○所有之呼叫器0000000000號呼叫器並未扣押，原判決於主文欄內誤載為已扣案；又上開呼叫器，係被告供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，原判決誤依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，均有未當。(二)又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，必限於所用或所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得者為金錢而無法沒收時，自應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，本件被告販賣第一級毒品海洛因所得二萬元，原判決宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，亦有未合。(三)原判決於論結欄贅引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告曾有多次犯罪前科，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各一份附卷可查，素行欠佳，猶無視政府大力掃毒之禁令，販賣毒品海洛因，戕害他人之身體健康，並危害社會之發展，情節不輕，且犯後猶飾詞狡卸，尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑十年，又依被告所犯販賣毒品海洛因之犯罪性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權八年。附表二所示被告所有之0000000000號呼叫器一個，以及附表三所示被告與共犯共同販賣毒品如附表一所示之所得計二萬元，雖均未經扣押，但呼叫器係供犯罪所用之物，二萬元係因犯罪所得之財產，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，呼叫器一個追徵其價額或以其財產抵償之；販賣毒品所得以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳新貞中華民國九十二年十二月二十四日毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬────────┬──────┬───┬────┐│編號│時間│地點│價格(新台幣)│購買人│共犯│├──┼─────────┼────────┼──────┼───┼────┤│一│八十七年八月間│高雄市○○路│五千元│楊文亨│大頭││││中正文化中心附近││││├──┼─────────┼────────┼──────┼───┼────┤│二│八十七年八月間即同│高雄市小港區│三千元│楊文亨│楊仔│││月二十日前之某日│某公車總站││余家慶││├──┼─────────┼────────┼──────┼───┼────┤│三│八十七年八月間即同│此三次交易中，一│此三次中一次│楊文亨│楊仔│││月二十日後之某日│次由楊文亨至被告│以二千元成交│││├──┼─────────┤住處將一千元交予│，一次以一千├───┼────┤│四│八十七年九月二十三│被告，由被告至約│元成交，另一│同右│楊仔│││日│定地點向楊仔取貨│次則未完成交│││├──┼─────────┤，再交予楊文亨，│易。├───┼────┤│五│八十七年九月二十八│另二次則在高雄市││同右│楊仔│││日│小港區某公車總站│││││││。││││├──┼─────────┼────────┼──────┼───┼────┤│六│八十七年九月間某日│同右│一千元│余家慶│楊仔│├──┼─────────┼────────┼──────┼───┼────┤│七│八十七年九月間某日│同右│二千元│同右│楊仔│├──┼─────────┼────────┼──────┼───┼────┤│八│八十七年九月十八日│同右│三千元│柯炎松│楊仔│├──┼─────────┼────────┼──────┼───┼────┤│九│八十七年九月十九日│高雄市前鎮區瑞和││莊福賜│楊仔││││街二十號│三千元│││├──┼─────────┼────────┼──────┴───┼────┤│││合計│二萬元││└──┴─────────┴────────┴──────────┴────┘
附表二：0000000000號呼叫器一個：供販賣毒品所用之物，且為被告所有。
附表三：新台幣貳萬元：販賣毒品所得之物。
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