裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1468號刑事判決
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1468號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃仲彣選任辯護人李進建律師
張家豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第16645號）及移送併辦（103年度偵字第21360號），本院判決如下：
主文黃仲彣犯如附表編號１至６「主文（含主刑及從刑）」欄所示之罪，各處如附表編號１至６「主文（含主刑及從刑）」欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑捌年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃仲彣（綽號「 阿崴 」、「 阿威 」）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，且甲基安非他命並為藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，為附表編號2、4、
5、6之犯行，又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，為附表編號1之犯行，再基於轉讓禁藥之犯意，為附表編號
3之犯行。嗣經警對黃仲彣所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、被告自白之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告黃仲彣並未主張其於偵查中，或在本院訊問時、準備程序及審理中之自白係遭受不正方法而得，揆之前揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，即得為證據。
二、其他被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之
1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，有最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。而本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序表示同意為本案證據，復於審判期日中表示無意見而不予爭執，再經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
五、卷附通訊監察譯文之證據能力：通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，有最高法院101年度台上字第458號判決意旨可參。
而卷附被告所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，被告及其辯護人均未爭執其中通話內容，且上開通訊監察譯文亦於審理程序中進行提示供被告辨認，依前所述，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定如犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於附表編號1之犯罪事實，業經被告黃仲彣於偵查及審理
中供稱：伊確實有於103年3月30日，與 林進億 交易甲基安非他命1,000元，林進億所說0000000000號電話為伊所使用，當時林進億與伊聯絡時，說是「 小娟 」介紹的，此次交易確實是先拿錢，之後隔幾天才在將甲基安非他命交付等語（分別見103年度偵字第16645號卷第54頁反面；本院卷第12頁反面至第13頁、第87頁反面、第165頁反面），核與證人林進億證稱：伊有持用0000000000號電話，而所施用第二級毒品是伊向持用0000000000號電話、綽號「阿崴」之男子購買，103年3月26日下午6時20分56秒、6時49分34秒及3月30日下午3時19分43秒至5時17分20秒之通話，即是伊與「阿崴」聯絡，並於3月26日晚上7時許在伊位於臺中市○○區○○路0段000○0巷0弄00號7樓之2住處樓下見面後，伊將1,000元交給「阿崴」，但「阿崴」說身上沒有毒品，之後「阿崴」於3月30日於最後通話後約5分鐘，「阿崴」騎車到伊住處樓下，交付1包甲基安非他命予伊，「阿崴」即是指認犯罪嫌疑人紀錄表中的黃仲彣等語相符（見10
3年度他字第1996號卷第6至11頁、第19頁反面至第21頁），並有本院103年度聲監字第370號通訊監察書及附表、被告持用0000000000號電話與證人林進億所持用上開電話，於附表編號1所示時間之通訊監察譯文 可佐 （分別見103年度警聲搜字第1814號卷第7、8頁；103年度他字第1996號卷第15至16頁）。
㈡就附表編號2之犯罪事實，迭經被告偵查及審理時供稱：占
世淵所述實在，伊確實有賣1,000元海洛因給 占世淵 ，交易地點應該是在春安國小，是在占世淵住處附近等語（分別見
103年度偵字第16645號卷第55頁；本院卷第12頁反面至第13頁、第87頁反面、第165頁反面），核與證人占世淵證陳：伊有使用00-00000000號電話，所施用海洛因是向持用0000000000號、綽號「阿威」之男子購買，「阿威」即是黃仲彣，伊以上開電話與黃仲彣於103年4月19日晚上11時29分56秒、11時31分31秒通話，就是要向黃仲彣購買海洛因，掛完電話20分鐘後，黃仲彣就到伊住處附近春安國小路邊與伊見面，伊當場交付予黃仲彣1,000元購買1小包海洛因等語相符（見103年度他字第1996號卷第22頁反面至第24頁反面、第30頁反面至第32頁），復有本院103年度聲監字第370號通訊監察書及附表、被告持用0000000000號電話與證人占世淵所使用上開電話，於附表編號2所示時間之通訊監察譯文在卷可按（分別見103年度警聲搜字第1814號卷第7、8頁；103年度他字第1996號卷第29頁）。
㈢就附表編號3之犯罪事實，除據被告於偵查及審理時自承：
伊認識 謝淑禎 ，也確實於103年5月23日，伊有免費提供1包數量不詳甲基安非他命給謝淑禎等語（分別見103年度偵字第16645號卷第18頁、第38頁反面、第54頁反面至第55頁；本院卷第12頁反面至第13頁、第87頁反面、第165頁反面），並有證人謝淑禎證稱：伊有持用0000000000號電話，而伊所施用第二級毒品甲基安非他命是綽號「阿威」之朋友免費提供的，伊所持用電話與0000000000號電話，於103年5月23日的對話，就是「阿威」約伊見面並免費提供1小包甲基安非他命給伊施用，伊與「阿威」大概於該日中午12時8分許，在臺中市○○街、樂群街交岔路口的全家便利商店前碰面，「阿威」就是黃仲彣等 語可佐 （見103年度他字第1996號卷第58頁反面至第59頁、第61頁正反面、第74頁反面至第76頁），且有本院103年度聲監續字第727號通訊監察書及附表、被告持用0000000000號電話與證人謝淑禎持用電話，於附表編號3所示時間之通訊監察譯文在卷可佐（分別見10
3年度警聲搜字第1460號卷第130至132頁；103年度警聲搜字第1814號卷第11至12頁）。
㈣附表編號4之犯罪事實，被告於偵查及審理中供稱：伊確實
有 陳逸群 所述103年5月28日販賣500元海洛因之行為，伊之前稱與陳逸群合資購買並非實在等語（分別見103年度偵字第16645號卷第55頁；本院卷第12頁反面至第13頁、第87頁反面、第165頁正反面），並有證人陳逸群證稱：伊所施用之海洛因是向持用0000000000號、綽號「阿威」之男子購買，伊持用0000000000號電話與「阿威」，於103年5月28日上午9時21分27秒至10時4分15秒間通話，是伊向「阿威」購買海洛因，後來在通話後不久，就在臺中市○○區○○路上麥當勞，由伊交付「阿威」500元購得海洛因1小包，「阿威」就是指認犯罪嫌疑人紀錄表中之黃仲彣等語可證（見103年度他字第1996號卷第33頁反面至第34頁反面、第35頁反面、第55頁反面至第56頁、第57頁），且有本院103年度聲監續字第727號通訊監察書及附表、被告持用0000000000號電話與陳逸群持用電話，於附表編號4所示時間之通訊監察譯文在卷可稽（分別見103年度警聲搜字第1814號卷第11至12頁；103年度他字第1996號卷第48頁）。
㈤附表編號5之犯罪事實，亦據被告於偵查中及審理時供稱：
伊確實有於103年6月9日販賣海洛因予陳逸群，對陳逸群所述無意見，之前稱與陳逸群合資購買並非實在等語（分別見103年度偵字第16645號卷第55頁；本院卷第12頁反面至第13頁、第87頁反面、第165頁正反面），並有證人陳逸群證陳：伊所持用電話與黃仲彣電話於103年6月9日上午10時14分24秒之通話，也是要向黃仲彣購買海洛因，後來在通話後不久，就在崇德路、崇德十六路上麥當勞前，伊交付50
0元向黃仲彣購買、取得海洛因1小包等語（見103年度他字第1996號卷第34頁反面至第35頁、第56、57頁），且有本院103年度聲監續字第727號通訊監察書及附表、被告持用0000000000號電話與陳逸群持用電話，於附表編號5所示時間之通訊監察譯文等附卷可稽（分別見103年度警聲搜字第1814號卷第11至12頁；103年度他字第1996號卷第53頁）。
㈥附表編號6之犯罪事實，前經被告透過其辯護人於偵查中之
103年8月6日具狀對此表示自白犯罪之意，有刑事答辯狀在卷可參（見103年度偵字第16645號卷第58頁），而後被告於審理時並自承：對於起訴伊於103年6月13日販賣海洛因予陳逸群部分犯罪事實，伊認罪，且之前供稱與陳逸群合資購買並非屬實等語（見本院卷第12頁反面至第13頁、第87頁反面、第165頁正反面），並有證人陳逸群證述：伊所持用電話與黃仲彣電話於103年6月13日上午9時46分42秒之通話，也是要向黃仲彣購買海洛因，後來在通話後約5分鐘，就在黎明路上麥當勞前，伊交付500元向黃仲彣購買、取得海洛因1小包等語（見103年度他字第1996號卷第35頁正反面、第56至57頁），且有本院103年度聲監續字第727號通訊監察書及附件、被告持用0000000000號電話與陳逸群持用電話，於附表編號6所示時間之通訊監察譯文等在卷可按（分別見103年度警聲搜字第1814號卷第11至12頁；103年度他字第1996號卷第53至54頁）。
㈦另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因
無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。而被告就本案附表編號1、2、
4至6各次價售第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之情節，於本院訊問中供稱：伊販賣海洛因或甲基安非他命，林進億、陳逸群、占世淵會撥一些毒品給伊，起訴這幾次都有拿到免費毒品施用等語（見本院卷第13頁），足認被告所為如附表編號1、2、4至6之各次價售毒品行為，主觀上確有藉以取得免費毒品供其施用之獲利意圖，且客觀上亦確有免費施用毒品獲取利益情形。
㈧綜前所述，被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠查毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日，經總統以
華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年0月0日生效施行，惟此次修正僅提高第3、4項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第1、2項「製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，是就本案被告所為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行部分，並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第301124號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年5月18日管證字第0000000000號函可參。而販賣、轉讓甲基安非他命者，除分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦分別犯藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第
4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第2項，自92年7月9日修正公布該條例全文、93年1月9日施行後尚未修正，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為後法，且為重法，自應適用毒品危害防制條例論科；就轉讓甲基安非他命而言，除非有毒品危害防制條例第8條第6項所定轉讓毒品達一定數量或第9條所定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而犯轉讓毒品罪，致應加重其刑外，轉讓第二級毒品罪之法定本刑仍輕於轉讓禁藥罪之法定本刑，則轉讓禁藥罪為後法、重法，自應適用藥事法論科。而被告供稱：伊贈送予 謝淑貞 之甲基安非他命多少已經沒有印象等語（見本院卷第165頁反面），且無證據足證被告如附表編號3所示轉讓甲基安非他命之淨重達10公克以上，是被告就附表編號3所為，應適用藥事法第83條第1項論處。
㈢故核被告黃仲彣如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2、4至6之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告其所犯前述販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪前，分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，雖各該當毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一級毒品罪或持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（而被告所犯附表編號3之罪前之持有禁藥甲基安非他命行為，依藥事法之規定並未構成犯罪，故無持有行為為其後轉讓行為吸收而不另論罪之情形，最高法院98年度台上字第5362號判決亦同此旨）。再被告所犯上開各罪間，時間均有相當間隔，且各次行為亦非相同，堪認其主觀犯意亦屬個別，應予分論併罰。至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第21360號移送併辦部分，因與原起訴犯罪事實均為同一事實關係，屬單純一罪，本院自得併予審理，附此敘明。
㈣被告前曾因施用毒品案件，經本院以97年度中簡字第3911號
判決處有期徒刑3月確定，並於98年4月13日以易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表編號1有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告就其所犯附表編號1、2、4至6之罪，分別由其本人或透過辯護人於偵查中時表示認罪，及於本院訊問、準備程序與審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。而被告所犯附表編號1之罪，除依前述法定本刑無期徒刑部分，不得再依刑法第47條第1項規定加重外，就其餘部分同有上開累犯加重，及於偵查與審理中自白減輕其刑規定之適用，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減。至被告所犯附表編號3之罪，雖亦於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均始終自白犯罪，然被告就此所為既依法規競合而應優先適用藥事法之規定處罰，基於法規整體適用之原則，自無從再予割裂而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。經查，被告雖供稱其所販賣或轉讓之海洛因、甲基安非他命係向 宛傳禎 所購得，而宛傳禎確曾因販賣毒品等違反毒品危害防制條例案件遭查獲，並經起訴及判處罪刑確定，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第22065號、103年度毒偵字第2258號起訴書及本院103年度訴字第1687號刑事判決、宛傳禎之臺灣高等法院全國前案資料查詢、全國前案簡列表在卷可參。然該案係另因他人之供述始查獲宛傳禎，並非被告供述因而查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署103年11月13日中檢秀生103偵22065字第118300號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊103年11月18日中市警刑二字第0000000000號函及職務報告等在卷可佐（見本院卷第110、118至119頁），難認宛傳禎係因被告供述而查獲。況且，宛傳禎上開遭起訴並判決確定之案件中，並無任何轉讓、販賣海洛因、甲基安非他命予被告之事實，而宛傳禎於103、104年間，除上開案件外，並無其他販賣、轉讓毒品案件遭偵查、審理，此觀宛傳禎之臺灣高等法院全國前案簡列表即明，亦難認有何與被告本案犯行之毒品來源具關聯性之犯行遭查獲之情形，是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈥再按毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死
刑、無期徒刑，縱因依法予以減輕，最輕之刑仍為有期徒刑15年，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。而本案被告所犯之販賣第一級毒品罪，各次販賣所得款項最高為1,000元，最低僅為500元，且其各次所販賣之數量衡情亦非大量，又依前述被告自陳獲利之所在為各購毒者免費提供毒品施用，其藉此所獲致之利益更難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，則綜以上開情節，認縱使援以毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕，科予最低刑度有期徒刑15年，仍嫌過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告本案販賣第一級毒品犯行，予以酌量遞減其刑。至被告所犯附表編號1之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而被告此一犯行構成累犯，就有期徒刑部分加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，最輕之刑為有期徒刑3年7月，衡諸其此一犯行之情節，尚無過重之情形，是就其所犯販賣第二級毒品罪，認並無依刑法第59條規定酌量減輕之必要。
㈦爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知海洛因、甲基安
非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止持有、施用、販賣、轉讓之物，卻仍為前述販賣、轉讓毒品、禁藥之行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取。兼衡被告就其所犯，尚知坦承犯行，且積極提供其毒品、禁藥之來源以供查緝，犯後態度甚佳，又其所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之金額非鉅，及本案所交付之禁藥數量亦屬有限之犯罪情節，暨其大專肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「主文（含主刑及從刑）」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈧按毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可。查被告犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均已收取價款，而上開各次販賣毒品所得財物均未據扣案，應依前揭說明，分別就各次販賣毒品所得財物，於被告所犯各罪主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告犯上開各罪所用之門號0000000000號行動電話並未扣案，而被告供明該門號及行動電話之話機係其弟妹申請後，贈送予其使用（見本院卷第165頁），雖被告供稱該行動電話業已遺失（見本院卷第13頁反面），惟無證據足認確已滅失，仍應依上開規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。至上開行動電話同為被告用以犯如附表編號3之轉讓禁藥罪之物，而藥事法並無類如毒品危害防制條例第19條沒收之特別規定，自應依刑法第38條第1項第
2款之規定諭知沒收。㈨而數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑，此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9款，就宣告多數沒收者，明定其應執行之標準自明。被告所犯前揭之罪，應予分論併罰，並經本院分別宣告各罪之刑，於定其應執行之刑時，就沒收部分，自應依刑法第51條第9款規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第七庭審判長法官高文崇
法官吳國聖法官郭振杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文熙中華民國104年9月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌──┬───┬───────────────────────┬──────────────────┐│編號│對象│過程│主文│├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│1.│林進億│黃仲彣自103年3月26日下午6時20分起至同日下午│黃仲彣販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││6時49分許間，以其所持用之門號0000000000號行動│刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││電話，與林進億所持用門號0000000000號行動電話聯│幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││繫交易第二級毒品甲基安非他命及相約見面後，黃仲│，以其財產抵償之；未扣案之插附門號０││││彣即於同日晚上7時許，前往林進億位於臺中市西屯│000000000號ＳＩＭ卡之行動電│○○○區○○路○段249之9巷1弄11號7樓之2住處樓下│話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部││││，林進億欲向黃仲彣購買第二級毒品甲基安非他命並│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││當場交付新臺幣（下同）1,000元予黃仲彣，惟黃仲│││││彣身上並未攜帶甲基安非他命，乃向林進億稱改日再│││││行交付。嗣黃仲彣與林進億於同年月30日下午3時19│││││分至同日下午5時17分許間，以前揭行動電話聯繫相│││││約見面交付甲基安非他命後，黃仲彣乃於同日下午5│││││時23分許，至林進億上址住處樓下交付數量不詳之第│││││二級毒品甲基安非他命1包予林進億，而販賣第二級│││││毒品。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│2.│占世淵│黃仲彣於103年4月19日晚上11時29分起至同日晚上│黃仲彣販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年││││11時31分許間，以其所持用門號0000000000號行動電│柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││話，與占世淵所使用00-00000000號室內電話聯繫交│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││易第一級毒品海洛因及相約見面後，黃仲彣隨即於同│財產抵償之；未扣案之插附門號０９８６││││日晚上11時50分許，前往臺中市南屯區春安國民小學│９３１３２６號ＳＩＭ卡之行動電話壹支││││附近與占世淵見面。黃仲彣乃當場交付數量不詳之第│（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部││││一級毒品海洛因1包予占世淵，並向占世淵收取1,00│不能沒收時，追徵其價額。││││0元，而販賣第一級毒品。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│3.│謝淑禎│黃仲彣於103年5月23日中午12時4分許，以其所持│黃仲彣明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑││││用門號0000000000號行動電話，與謝淑禎所持用門號│柒月。未扣案之插附門號0000000││││0000000000號行動電話聯繫相約見面後，雙方即於同│３２６號ＳＩＭ卡之行動電話壹支（含Ｓ││││日中午12時8分許，在臺中市○區○○街、樂群街交│ＩＭ卡壹張）沒收。││││岔路口附近之全家便利商店見面，並由黃仲彣當場無│││││償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命1包（無證據證│││││明淨重達10公克以上）予謝淑禎。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│4.│陳逸群│黃仲彣自103年5月28日上午9時21分起至同日上午│黃仲彣販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年││││10時4分許間，以其所持用門號0000000000號行動電│柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰││││話，與陳逸群所持用門號0000000000號行動電話聯繫│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││交易第一級毒品海洛因及相約見面後，雙方即於同日│財產抵償之；未扣案之插附門號０９８６││││上午10時4分通話後某時，在臺中市○○區○○路上│９３１３２６號ＳＩＭ卡之行動電話壹支││││之麥當勞速食店外見面，黃仲彣乃交付數量不詳之第│（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部││││一級毒品海洛因1包予陳逸群，並向陳逸群收取500│不能沒收時，追徵其價額。││││元，而販賣第一級毒品。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│5.│陳逸群│黃仲彣於103年6月9日上午10時14分許，以其所持│黃仲彣販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年││││用門號0000000000號行動電話，與陳逸群所持用門號│柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰││││0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因及│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││相約見面後，雙方即於同日上午10時14分後某時，在│財產抵償之；未扣案之插附門號０９８６││││臺中市○○區○○路3段、崇德十六路交岔路口之麥│９３１３２６號ＳＩＭ卡之行動電話壹支││││當勞速食店外見面，黃仲彣並當場交付數量不詳之第│（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部││││一級毒品海洛因予陳逸群，並向陳逸群收取500元，│不能沒收時，追徵其價額。││││而販賣第一級毒品。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│6.│陳逸群│黃仲彣於103年6月13日上午9時46分許，以其所持│黃仲彣販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年││││用門號0000000000號行動電話，與陳逸群所持用門號│柒月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰││││0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因及│元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││相約見面後，雙方即於同日上午9時51分許，在臺中│財產抵償之；未扣案之插附門號０９８６││││市○○區○○路上之麥當勞速食店外見面，黃仲彣乃│９３１３２６號ＳＩＭ卡之行動電話壹支││││交付數量不詳之第一級毒品海洛因予陳逸群，並向陳│（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部││││逸群收取500元，而販賣第一級毒品。│不能沒收時，追徵其價額。│└──┴───┴───────────────────────┴──────────────────┘