裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國106年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第156號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪景祥選任辯護人王志中律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25697號、105年度偵字第28266號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表一編號6-3所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表一編號2、編號3、編號4、編號5、編號6-1、6-2、6-4、6-5、6-6、編號
7、編號12、編號13所示物品均沒收。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。
應執行有期徒刑貳年陸月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）、硝 甲西泮 （Nimetazepam）、 芬納西泮 （Phenazepam）、愷他命（ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二級、第三級毒品，不得非法持有及販賣(持有第三級毒品純質淨重未達20公克者除外)，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○與 陳信宏 （涉案部分另由高雄市政府警察局三民第一
分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦中）共同基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於民國105年10月19日下午5時許，在高雄市○○區○○○路○○○號金暉飯店1002號室，由陳信宏交付如附表一編號6-1至6-6所示之分別摻有第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品 硝甲西泮 及安非他命衍生物「N-Ethylpentylone」(非屬毒品危害防制條例所列管之毒品)成分之毒品咖啡包6包、附表一編號2至5、7、8、9、12所示之含有第三級毒品愷他命及芬納西泮之錠劑、粉末、製作咖啡包之機具、包裝空袋及咖啡粉給甲○○而持有之，渠等2人預計將摻有上開毒品成分之粉末(愷他命除外)、藥錠及咖啡粉攪拌均勻，分裝成毒品咖啡包後，伺機販售予不特定人以牟利。
㈡甲○○於105年10月20日上午8時7分至11分許，在高雄市○
○區○○○路○○○號之7-11便利超商門口販售摻有「N-Ethylpentylone」之咖啡包3包予少年王○睿(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，此部分另為無罪諭知，詳如後述)，嗣又基於販賣第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，因不知王○睿業已於105年10月20日上午8時20分許遭警查獲，王○睿並向警方表示願供出上手之毒品來源甲○○，乃於105年10月20日上午11時52分許，在警方授意下先由王○睿以手機通訊軟體微信聯絡甲○○，發訊息表示：「那邊還可以三本一籃嗎」等語，佯向甲○○表示欲以新臺幣(下同)1,000元購買毒品咖啡包3包，雙方並談妥相約於高雄市○○區○○○路○○○號之
7-11便利超商見面交易。嗣於105年10月20日中午12時10分許，甲○○依約前往該處，埋伏員警遂前往盤查，甲○○主動交付附表二編號1所示摻有硝甲西泮及「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包3包，因而販賣未遂。
二、員警查獲甲○○上開事實欄一、㈡之犯行後，即由甲○○帶同員警前往高雄市○○區○○○路○○○號金暉飯店1002號室，同日中午12時30分許，經其同意搜索後，當場扣得如附表一編號1至12所示之物，甲○○前開事實欄一、㈠所示之販賣摻有第二、三級毒品以營利之犯行，始未能得逞。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又所謂「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力(最高法院98年度台上字第7699號、99年度台上字第5645號、103年度台上字第1780號判決意旨供參)。
二、辯護人於準備程序中主張事實欄一、㈡(即起訴書犯罪事實欄一、㈢)部分之證據取得是遭陷害教唆所取得，依法並無證據能力云云(見本院訴字卷第38頁)。惟查，被告甲○○早於105年10月20日上午7時許，即以手機通訊軟體微信在群組「新南部地區」，以暱稱「HERMES」公開發表：「照過來需要有感【咖啡圖案】快【電話圖案】全新小柴絕對不打槍讓你雙整晚抖整晚衝一次讓你爽翻天」之販賣毒品訊息，此情為被告所自承(見105年度偵字第25697號卷【下稱偵一卷】第16頁、第51頁)，核與證人王○睿於偵訊中證述情節相符(見偵一卷第8頁反面至第9頁)，並有王○睿偵訊提出手機內被告甲○○刊登廣告訊息當庭拍照存證照片在卷可佐(見偵一卷第12頁)，顯認被告自始即有販賣毒品之犯意並為刊登販毒廣告等具體行為，並非因員警以引誘或教唆等不當方式，始令被告萌生販賣毒品之犯意進而實行犯罪；從而，本案員警取證查緝之過程仍屬利用偵查技巧蒐集犯罪證據之合法偵辦方式，尚與學理上之「陷害教唆」有別，其因此取得之證據資料自有證據能力，辯護人指稱該部分證據無證據能力云云，尚屬無據。
三、本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦均未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用，同先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告於警詢、偵查及本院審理中均就上開犯罪事實坦承不諱(見警一卷第1至2頁、第4至8頁、第11至19頁，偵一卷第50至51頁，本院訴字卷第31至35頁、第70頁)，核與證人王○睿於警詢及偵訊中（見警一卷第13至18頁，偵一卷第8至10頁）之證述相符，並有警方提示甲○○之「指認犯罪嫌疑人紀錄表」及「被指認人照片與姓名年籍對照表」、甲○○之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜扣地點高雄市○○區○○○路○○○號之查扣物照片、搜扣地點高雄市○○區○○○路○○○號（金暉飯店1002號房）之查扣物照片、甲○○微信帳號及微信聊天室內容、甲○○與陳信宏以蘋果FaceTime聯絡之連繫紀錄、查獲地點高雄市○○區○○○路○○○號蒐證照片、高雄市立凱旋醫院105年11月16日高市凱醫驗字第44382號濫用藥物成品檢驗鑑定書、甲○○涉嫌毒品危害防制條例案證物處理-勘察採證/證物處理相片、王○睿偵訊提出手機內被告甲○○刊登廣告訊息當庭拍照存證照片、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品清單(105檢管4373)、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品清單(105安保1915)、扣案毒品及扣案物照片、電話號碼0000000000通聯調閱查詢單等在卷可證(見警一卷第19至32頁、第43至48頁、第54頁，警二卷第35至40頁、第47至60頁，偵一卷第12頁、第21至22頁、第29至39頁、第41頁)，足認被告出於任意性之自白與事實相符。
二、雖辯護人稱被告就事實欄一、㈠部分並非販賣未遂，而僅該當毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第
二、三級毒品等語，然被告已明確供 承伊 跟陳信宏拿的毒品不會區分哪些是自己要施用，哪些是要拿來賣的等語(見本院訴字卷第34頁)，足見被告自始從陳信宏處取得上開毒品之目的即係為售予他人以營利，並非單純為供自己施用或其他非出於營利之目的而持有之，顯已著手於販賣毒品之行為無誤，辯護人認被告僅該當意圖販賣而持有第二、三級毒品罪名，容有未洽。再起訴書犯罪事實欄一、㈠雖記載被告預計將陳信宏交付之附表一編號8、9所示含有愷他命成分之粉末與其他物品攪拌均勻，分裝成毒品咖啡包以販售予不特定之人，惟被告陳稱該物品乃自己要使用之物，不會另外做成毒品咖啡包等語(見警一卷第7頁，本院訴字卷第78頁反面至79頁)，是此部分之犯罪事實應予更正，併此敘明。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。再徵以被告於警詢及偵訊中陳稱：大多數都是陳信宏將20多包毒品咖啡包給伊，伊再將販賣毒品咖啡包的錢，依比例回帳給陳信宏(見警一卷第11頁)；陳信宏賣伊原料錢，至於客人部分的價格，喊價由伊自己處理，價差自己賺越多等語(見偵一卷第50頁反面)，足見被告確有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。是本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定屬實，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按四氫大麻酚、硝甲西泮、芬納西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有及販賣(持有第三級毒品純質淨重未達20公克者除外)。次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照）。
二、是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，被告意圖販賣而販入第二、三級毒品並持有之，雖另成立同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級及第三級毒品罪，惟與販賣第二、三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二、三級毒品未遂罪論處。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，又被告前開販賣第三級毒品行為前持有第三級毒品之數量，無積極證據顯示已達純質淨重20公克以上，則其此部分販賣行為前持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，附此敘明。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷；被告與陳信宏就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被告就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，被告販賣第三級毒品行為前持有第三級毒品之數量未達純質淨重20公克以上，則其此部分販賣行為前持有第三級毒品之行為，自不另構成犯罪；被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告就上開2次犯行，已分別著手於販賣第二級及第三級毒品之行為，然因遭警查獲，故尚未完成交付毒品之行為而不遂，其行為尚未實際造成毒品之流通，犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰均依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告於警詢時主動供出毒品上游陳信宏，嗣經高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所員警於106年1月15日查獲陳信宏持有大量毒品，並坦承提供被告資金及毒品原料作為分裝毒品咖啡包販售，嗣經三民第一分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，經檢察官就陳信宏涉嫌與被告共同販賣第二、三級毒品罪嫌部分以106年度偵字第1822號提起公訴乙節，此有高雄市政府警察局三民第一分局106年7月14日高市警三一分偵字第10672255800號函暨106年7月10日職務報告、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官106年度偵字第1822號起訴書各1份在卷可稽(見本院訴字卷第92至93頁、第96至100頁)，是以被告已足該當毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯之要件，應依該規定減輕其刑；又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就本案犯行分別於警詢、偵訊及審判中自白（見警一卷第2頁、第4至8頁、第11至19頁，偵一卷第50至51頁，本院訴字卷第31至35頁、第70頁），已如上述，應依上揭規定減輕其刑。又被告同時有上開3種減輕情形，爰依刑法第70條規定遞減之。
四、被告雖於員警在高雄市○○區○○○路○○○號之7-11便利商店查獲其販賣毒品咖啡包予王○睿犯行後，再帶同警方至金暉飯店之住宿房間起獲如附表一所示物品，惟員警於得悉被告欲販賣毒品予王○睿之時，即具有確切之根據得為合理懷疑被告另涉嫌持有以及販賣附表一編號6所示咖啡包6包之犯行，故被告就此部分應不符合刑法第62條自首之要件，併此敘明。
五、爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害甚大，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級、第三級毒品之犯行，法治觀念實屬淡薄，其所為足以助長毒品氾濫，危害社會風氣及治安，實不足取，惟斟酌被告犯後已分別於警、偵、審中均坦認犯行，並供出毒品來源而經警方查獲，有助於警方追訴其毒品上手之犯行，犯後態度尚稱良好，又其行為時年紀尚輕，思慮有所不周，並審酌被告前後2次犯行均尚未完成交易，毒品並未擴散，犯罪所生危害程度尚非極為嚴重，兼衡被告自述學歷為高中肄業、目前幫他人務農、一天約1,200元、與祖母同住，父母親因欠地下錢莊而在外地、家中生活費用均由其負擔、父母親且拿其保單去借錢之智識程度及生活狀況(見本院訴字卷第109反面至110頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表一編號6-1所示之物品，經送驗後驗出含第二級毒品四氫大麻酚成份(檢驗結果詳如附表一檢驗鑑定結果欄所示)，有高雄市立凱旋醫院105年11月16日高市凱醫驗字第44382號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽(見偵一卷第35至40頁)，是上開毒品應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同被告販賣第二級毒品未遂罪刑予以宣告沒收銷燬之，而該包裝袋因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收銷燬，至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
二、按毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所規定之數量而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨及100年度第3次決議意旨參照）。查扣案如附表一編號2、編號6-1、6-2、6-4、6-5、6-6所示之物，經檢驗分別含有第三級毒品芬納西泮、硝甲西泮成分，附表二編號1所示之物，則經驗出含有第三級毒品硝甲西泮成分，揆諸前揭說明，均應依刑法第38條第1項之規定，各隨同於被告販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪刑宣告沒收。又包裹上開第三級毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收。至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
三、扣案如附表一編號13所示行動電話1支，係被告所有，且被告曾以該行動電話撥打Facetime給陳信宏，用以聯繫犯罪事實一、㈠所示之販賣第二、三級毒品事宜，此據被告供述在卷(見警一卷第12頁，本院訴字卷第79頁)，是該行動電話乃屬被告持以犯事實欄一、㈠之販賣第二、三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告販賣第二級毒品未遂罪刑，宣告沒收；另扣案如附表一編號3至5、編號7、12所示物品，乃共同正犯陳信宏交予被告以供犯事實欄一、㈠犯行所用之物品，此據被告自承在卷(見警一卷第7頁，本院訴字卷第35頁)，應同依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告販賣第二級毒品未遂罪刑宣告沒收。至附表一編號8、9所示物品，被告陳稱係自己用的，不會另外做成毒品咖啡包等語(見警一卷第7頁，本院訴字卷第78頁反面至79頁)，編號1、10、11、14所示之物均與本案無關，爰不予宣告沒收。又因刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之，自無庸在其
主文之應執行刑項下再次諭知沒收，同此指明。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告與共同正犯陳信宏共同基於販賣經行政院衛生署公告禁
止使用之禁藥以營利之犯意，於105年10月19日下午5時許，在高雄市○○區○○○路○○○號金暉飯店1002號室，由共同正犯陳信宏交付如附表一編號6所示之摻有第二級毒品四氫大麻酚、第三級毒品硝甲西泮及「N-Ethylpentylone」成分之毒品咖啡包6包、附表一編號2至5、7、8、9、12所示之含有第三級毒品愷他命、芬納西泮之錠劑、粉末、製作咖啡包之機具、包裝空袋及咖啡粉給被告而持有之，預計將摻有上開毒品及禁藥成分之粉末、藥錠及咖啡粉攪拌均勻，分裝成毒品咖啡包後，伺機販售予不特定人以牟利，嗣員警於105年10月20日中午12時10分許，在高雄市○○區○○○路○○○號之7-11便利商店查獲被告後，由被告帶同前往高雄市○○區○○○路○○○號金暉飯店1002號室，經其同意搜索後，當場扣得如附表一編號1至12所示之物，故被告販賣上開摻有行政院衛生署公告禁止使用禁藥之毒品咖啡包犯行，始未能得逞。
㈡被告又基於販賣行政院衛生署公告禁止使用之禁藥以營利之
犯意，因不知王○睿業已於105年10月20日上午8時20分許遭警查獲，王○睿並向警方表示願供出上手之毒品來源，俟於105年10月20日上午11時52分許，在警方授意下先由王○睿以手機通訊軟體微信聯絡被告，發訊息表示：「那邊還可以三本一籃嗎」等語，佯向被告表示欲以1,000元購買毒品咖啡包3包，雙方並談妥相約於高雄市○○區○○○路○○○號之7-11便利超商見面交易。嗣於105年10月20日中午12時10分許，被告依約前往該處，埋伏員警遂前往臨檢盤查，被告主動交付附表二編號1所示摻有硝甲西泮及「N-Ethylpentylone」成分之咖啡包3包，因而販賣未遂。
㈢因認被告上開2次行為，均涉犯藥事法第83條第1項、第4項
販賣禁藥未遂罪嫌，並分別於毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪間，具有裁判上之一罪之想像競合關係等語。
二、查「N-Ethylpentylone」屬安非他命衍生物，具有刺激中樞神經作用，依據前行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000000號公告「為有效管理安非他命類（amphetamine-1ike)藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用」之規定，如其使用目的係屬醫藥、科學用途，則屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，此情有衛生福利部食品藥物管理署106年1月5日FDA管字第1059908001號、106年5月1日FDA管字第1060015176號函文各1份在卷可參(見偵一卷第46頁，本院訴字卷第47頁)。是依據該函文意旨，藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，係以用於醫藥、科學用途之藥品為限。
三、且藥事法第83條第1項之販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上明知係偽藥或禁藥為構成要件，亦即限於行為人主觀上對販賣客體為偽藥或禁藥具備直接故意方屬該當，是以行為人於販賣時是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之。查本件並無直接或間接證據足認被告知悉「N-Ethylpentylone」屬於藥事法所規範之禁藥乙情，且其亦無任何法律或醫藥方面專業背景，遑論其得以知悉「N-Ethylpentylone」如何運用於醫藥或科學用途，從而，被告販賣含有該成分之咖啡包行為，自非屬藥事法第83條第1項所應規範之範疇，檢察官認被告涉犯藥事法第83條第1項、第4項販賣禁藥未遂罪嫌，即有未洽，本院本應就此部分為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
陸、無罪部分：
一、公訴意旨復以：被告明知「N-Ethylpentylone」為禁藥不得販賣，基於意圖營利而販賣摻有「N-Ethylpentylone」之咖啡包予不特定人施用之犯意，先於105年10月20日上午7時許，以手機通訊軟體微信在群組「新南部地區」，以暱稱「HERMES」公開發表：「照過來需要有感【咖啡圖案】快【電話圖案】全新小柴絕對不打槍讓你雙整晚抖整晚衝一次讓你爽翻天」之訊息，意圖販售「N-Ethylpentylone」予不特定人，嗣有少年王○睿以微信和被告（微信ID：Kinson812、暱稱：爛好人）聯繫，約定由被告以3包摻有「N-Ethylpentylone」之毒品咖啡包合計1,000元之價格販售，同日上午8時7分至11分許，被告騎乘機車至高雄市○○區○○○路○○○號之7-11便利超商門口，販售摻有「N-Ethylpentylone」之咖啡包3包予王○睿，並收取價金1,000元。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980、4761號判決意旨參照），本判決以下引用之證據，因本院審理結果認不能證明被告犯罪（詳如下述），茲不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。
三、次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例可資參照）。
四、經查，被告於上開時地販售予少年王○睿之咖啡包3包，經檢驗結果均檢出「N-Ethylpentylone」成分，此有高雄市立凱旋醫院105年11月21日高市凱醫驗字第44381號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查(見偵一卷第47頁)。「N-Ethylpentylone」雖前經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號函明令公告禁止使用，業如前述，然被告並無何醫藥或其他科學背景，其持有及販賣該等成分之物品，顯非供醫藥或科學用途，徵諸前揭說明，被告販售含有「N-Ethylpentylone」成分物品之行為，即非屬藥事法第83條第1項所欲規範及處罰之範疇。是被告此部分行為即無從成立檢察官所指違反藥事法第83條第3項、第1項販賣禁藥未遂犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第70條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官胡慧滿法官謝琬萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月4日
書記官廖美玲附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬──────────────┬──────────────────┬────────┐│編│扣案物品名稱│檢驗鑑定結果│備註││號││││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│1│甲基安非他命1包││與本案無關││││││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│2│一粒眠10顆│紅色鋁箔包錠劑10顆，取1顆檢驗前毛重│依刑法第38條第1││││2.643公克，檢驗後毛重2.427公克，檢出│項宣告沒收││││三級毒品芬納西泮成分(轉碼編號：│││││B00000000)││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│3│電子磅秤1台││依毒品危害防制條│││││例第19條第1項宣│││││告沒收│├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│4│封壓機1台││依毒品危害防制條│││││例第19條第1項宣│││││告沒收│├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│5│研磨繳拌工具1組││依毒品危害防制條│││││例第19條第1項宣│││││告沒收│├─┼──────────────┼──┬───────────────┼────────┤│6│毒品咖啡包6包│6-1│檢驗前淨重3.784公克、檢驗後淨│編號6-3依毒品危│││(外觀均為白色包裝咖啡包，包││重3.049公克，檢出第三級毒品硝│害防制條例第18條│││裝上並印有老鷹圖案，經標示轉││甲西泮及「N-Ethylpentylone」成│第1項前段宣告沒│││碼編號B00000000至B00000000)││分(轉碼編號：B00000000)│收銷燬；編號6-1│││├──┼───────────────┤、6-2、6-4、6-5││││6-2│檢驗前淨重7.906公克、檢驗後淨│、6-6均依刑法第│││││重6.986公克，檢出第三級毒品硝│38條第1項宣告沒│││││甲西泮及「N-Ethylpentylone」成│收│││││分(轉碼編號：B00000000)││││├──┼───────────────┤││││6-3│檢驗前淨重4.8公克、檢驗後淨重││││││4.025公克，檢出第二級毒品四氫││││││大麻酚、第三級毒品硝甲西泮及「││││││N-Ethylpentylone」成分(轉碼編││││││號：B00000000)││││├──┼───────────────┤││││6-4│檢驗前淨重8.564公克、檢驗後淨││││││重7.897公克，檢出第三級毒品硝││││││甲西泮及「N-Ethylpentylone」成││││││分(轉碼編號：B00000000)││││├──┼───────────────┤││││6-5│檢驗前淨重5.610公克、檢驗後淨││││││重4.786公克，檢出第三級毒品硝││││││甲西泮及「N-Ethylpentylone」成││││││分(轉碼編號：B00000000)││││├──┼───────────────┤││││6-6│檢驗前淨重7.402公克、檢驗後淨││││││重6.482公克，檢出第三級毒品硝││││││甲西泮及「N-Ethylpentylone」成││││││分(轉碼編號：B00000000)││├─┼──────────────┼──┴───────────────┼────────┤│7│毒品咖啡包包裝空袋1批││依毒品危害防制條│││││例第19條第1項宣│││││告沒收│├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│8│不明粉末1包（毛重1.51公克）│外觀為白色粉末，檢驗前淨重1.169公克│與本案無關││││、檢驗後淨重1.104公克，檢出三級毒品│││││愷他命成分(轉碼編號：B00000000)│││││││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│9│不明粉末1包（毛重0.73公克）│外觀為白色粉末，檢驗前淨重0.131公克│與本案無關││││、檢驗後淨重0.113公克，檢出三級毒品│││││愷他命成分(轉碼編號：B00000000)│││││││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│10│不明粉末1包（毛重2.45公克）│外觀為黃色粉末含黃白色橢圓錠劑，取半│與本案無關││││顆檢驗前淨重2.091公克、檢驗後淨重│││││1.649公克，僅檢出對位乙醯氨基酚及咖│││││啡因成分(轉碼編號：B00000000)││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│11│不明粉末1包（毛重5.8公克）│葡萄糖粉末，檢驗前淨重4.326公克、檢│與本案無關││││驗後淨重4.186公克，未檢出毒品成分(轉│││││碼編號：B00000000)││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│12│咖啡粉1包│外觀為咖啡色粉末1大包，檢驗前淨重│依毒品危害防制條││││153.966公克、檢驗後淨重152.855公克，│例第19條第1項宣││││僅檢出咖啡因成分(轉碼編號：B0511│告沒收││││0315)││├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│13│蘋果牌手機1支│(IMEI：0000000000000000，含門號096│依毒品危害防制條││││0000000號SIM卡1枚)│例第19條第1項宣│││││告沒收│├─┼──────────────┼──────────────────┼────────┤│14│攪拌棒1包││與本案無關│└─┴──────────────┴──────────────────┴────────┘附表二┌─┬──────────────┬─────────────────┬────────┐│編│扣案物品名稱│檢驗、鑑定結果│備註││號││││├─┼──────────────┼─────────────────┼────────┤│1│毒品咖啡包3包（毛重共23.63公│一、外觀均為粉紅色包裝咖啡包，包裝│依刑法第38條第1│││克）│上並印有柴犬圖案，經標示轉碼編│項宣告沒收││││號B00000000至B00000000│││││二、經個別檢定後，均檢出第三級毒品│││││硝甲西泮及「N-Ethylpentylone」│││││成分││└─┴──────────────┴─────────────────┴────────┘