裁判字號：最高法院98年台上字第3154號刑事判決
裁判日期：民國98年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三一五四號上訴人甲○○選任辯護人 徐豐明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月三十日第二審判決（九十七年度上重訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號順豐）為「金豐溢號」漁船之船員，於民國八十七年間因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度訴字第二九六號判決判處有期徒刑四月確定，甫於八十八年十一月十日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所列之第一級毒品，並經行政院公告列為管制進出口物品，不得非法販賣、運輸及持有，竟仍於九十三年七月十二日上午十一時二十分搭乘「金豐溢號」漁船出海前之同年月間某日，在高雄市旗津區某卡拉０Ｋ店向 史評兆 （犯販賣第一級毒品部分，業經第一審法院以九十三年度重訴字第九九號判決判處有期徒刑十五年確定）兜售價值新台幣（下同）二百萬元相當數量之海洛因，經史評兆應允後，上訴人遂基於私運及販賣第一級毒品之犯意，於九十三年七月十二日上午十一時二十分許，搭乘「金豐溢號」漁船自高雄市旗津區中洲漁港出境，前往境外某處載運第一級毒品海洛因（海洛因磚五塊及海洛因粉塊狀之粉末一包），並於同年八月二日中午十二時許，搭乘「金豐溢號」漁船返回高雄市旗津區中洲漁港，將上開海洛因私運入境後，聯繫史評兆交易海洛因。而史評兆事先與綽號「大頭」之 譚大舜 （經第一審法院以九十三年度重訴字第九九號判決判處有期徒十二年確定）約定以給付五萬元之代價，由譚大舜與之共同前往高雄旗津地區，接運第一級毒品海洛因至史評兆所指定之地方。嗣史評兆聯絡譚大舜於九十三年八月四日下午一時許，駕駛其所有灰藍色之車牌號碼0000－00號自用小客車，尾隨史評兆所駕駛其所有黃色之車牌號碼00－0000號自用小客車之後，一同前往高雄市旗津地區廣澤尊王廟附近，上訴人亦依約騎乘不詳車牌之機車，攜帶以黑色塑袋一個（內裝有五塊海洛因、裝有粉塊狀海洛因之塑膠袋一包）前往該處等候，上訴人到場後，先與在該處等候之史評兆打招呼，並依史評兆之指示，將上開海洛因放入譚大舜所駕駛之3421－DJ號自用小客車駕駛座旁，史評兆則將現金二百萬元交付上訴人。雙方交易完畢後，上訴人即騎乘機車快速離去，譚大舜乃以衣服蓋住裝有海洛因之黑色塑膠袋後，駕車尾隨在史評兆車輛之後駛離現場，嗣史評兆、譚大舜各駕車行經高雄市旗津區○○鎮區○○○○○道內時，經跟監之警員攔下逮捕，並當場在譚大舜所駕駛自小客車右前座上查獲以衣服蓋住之黑色塑膠袋一個（內有海洛因磚五塊及海洛因粉塊狀之粉末一包，合計淨重一九八七點四公克，空包裝重一八四七點二一公克，純度百分之七四點二六）等情。係以上開事實業據證人史評兆證稱：伊於案發前半年認識上訴人，上訴人是討海捕魚的，於九十三年七月十二日上午十一時二十分許，搭乘「金豐溢號」漁船自高雄旗津區中洲漁港出港前之同年月間某日，在高雄市旗津區某卡拉ＯＫ店，向伊兜售二百萬元之海洛因，同年八月四日下午一時許，伊與譚大舜各自駕駛上開自用小客車至前述廣澤尊王廟前等候，上訴人依約騎不詳車牌之機車，攜帶海洛因到達後，與伊打過招呼，即將裝有黑色塑膠袋之海洛因，放入譚大舜駕駛之自用小客車駕駛座旁，伊將現金二百萬元交給上訴人後，譚大舜將車迴轉到伊後面跟隨，嗣在過港隧道被警方攔截，在伊身上找到手機與皮包，在譚大舜車上找到毒品；證人譚大舜證述：史評兆於案發前一、二日與伊約妥以五萬元之代價，由伊於交易海洛因當日，共同前往高雄旗津地區取貨（海洛因），當日「順豐仔」（上訴人）騎摩托車，先跟史評兆打招呼，伊將副駕駛座窗戶拉下，上訴人即從窗戶將毒品丟進來，上訴人長相老老、瘦瘦、黑黑的，約五十多歲，未戴安全帽；證人即負責追蹤本件毒品現場交易之承辦員警 葉博文 於原審審理時證稱：因當時情況急迫，並未錄影，但有親眼目睹上訴人與史評兆、譚大舜交易毒品，伊能確定交易毒品的人就是上訴人各等語，譚大舜及史評兆並先後於警詢指認警卷第一頁編號三之上訴人照片，及於第一審指認上訴人即為綽號「順豐仔」之販賣海洛因之人無訛，參以上訴人供承：伊與史評兆於九十三年間認識，雙方素無仇隙云云（原審卷二八二頁），史評兆當無藉端誣陷上訴人之理。復有上訴人為「金豐溢號」船員之海岸巡防總隊安檢所進出港登記簿、上訴人於九十三年七月十二日上午十一時二十分許，搭乘「金豐溢號」漁船自高雄港出港，並於同年八月二日中午十二時，返港之海岸巡防總局南部地區巡防局九十四年八月十六日南局情字第０九四００一四一八八號函、九十三年八月四日搜索扣押筆錄、現場扣得之海洛因照片十二張及證物照片七張在卷可按，又扣案之海洛因磚五塊及粉塊狀白粉一包，經鑑定後，均含第一級毒品海洛因成分，驗後合計淨重一九八七點四公克，空包裝重一八四七點二一公克，純度百分之七四點二六，純質淨重一四七五點八四公克（原判決誤載為一四七五點八六公克）有法務部調查局調科壹字第二二００一七九七四號（原判決誤載為000000000號）鑑定通知書在卷可稽（見第一審卷三第四二０頁），堪認上訴人販賣予史評兆之物品確為第一級毒品海洛因無誤，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊於九十三年八月三日上午七、八點搭乘「金豐溢號」漁船返回旗津區中洲漁港後（入港時間應為同年月二日中午十二時許），翌日即同年月三日早上十一點多，有「 莊明亮 」之人拿一個 保麗龍 的箱子，說裏面是海瓜子，要伊拿到高雄市旗津區福興宮，給開黃色車子的人云云，並非可採，已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。復敘明：（一）販賣毒品係重罪，若無利可圖，一般持有毒品者，不致輕易將持有之毒品交付他人。況第一級毒品海洛因物稀價昂，每次買賣之價量，依雙方間之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，上訴人茍無任何利益可圖，其與史評兆既非至親，又與譚大舜素昧平生，實無甘冒風險願以漁船走私海洛因後，復將毒品交付譚大舜之理。故上訴人應有從中賺取差額利潤之意圖。（二）上訴人之辯護人雖以：上訴人是在九十三年八月三日中午，受莊明亮之委託，在福興宮前交付保麗龍之箱子，給一位開黃色車子之人，上訴人不悉該保麗龍箱子內裝放什麼云云，並請求傳訊證人 郭淑芳 、 鄭福平 。又上訴人自九十三年八月二日搭乘「金豐溢號」漁船返港後，於同年月初某日，與郭淑芳相約在高雄市旗津漁會見面之事實，雖據郭淑芳證述在卷，惟郭淑芳無法確認究係何日與上訴人在高雄市旗津漁會見面，其與上訴人相約之當日，是否即為上訴人交付海洛因予譚大舜之日，已非無疑，況郭淑芳所證：不詳姓名男子交付上訴人一個保麗龍箱盒；核與譚大舜證述：上訴人係用黑色垃圾袋裝著海洛因給伊等語，並不相符。參諸上訴人所辯：拿莊明亮之保麗龍箱子，給開黃色車子之人之日期係九十三年八月三日云云，與本件案發之日即同年月四日並不相同，亦與史評兆所述交易之地點為上開廣澤尊王廟附近，亦相歧異，郭淑芳之證述，難為有利上訴人之認定。（三）鄭福平並未述明究係何時目睹莊姓男子囑上訴人交付保麗龍箱子，且比對郭淑芳之證述及上訴人所辯，鄭福平證述之情事，其發生日期應係九十三年八月三日，與上訴人係於同年月四日下午一時許，與史評兆交易海洛因之日期並不相同，鄭福平之證述，亦不得為上訴人有利認定。（0）0000000000號與0000000000000000號電話於九十三年七月三十日之對話通話內容，因所錄內容可供比對者過少，不符合聲紋鑑定條件，無法作聲紋比對分析，有法務部調查局九十七年十二月二十五日調科參字第０九七００五三三０一０號函在卷可按，自不足證明上訴人於九十三年七月三十日與史評兆有對話。參諸史評兆證稱：0000000000000000號電話是上訴人大陸朋友 謝董 的電話（下稱大陸電話），伊打該電話與謝董聯絡云云，則上開二支電話之通話內容既非上訴人與史評兆間之對話，亦難執為上訴人有利之認定。又海岸巡防總局南部地區巡防局及財團法人中華民國對外漁業合作發展協會均無法提供「金豐溢號」於九十三年七月十一日至同年八月三十一日間之衛星定位資料及相關位置，尚難認定該漁船曾航行至中國大陸地區。另上訴人之辯護人又以：上開大陸電話並非「順豐」所持用，請求傳訊證人 林樹根 律師到庭云云，惟本件事證已明，自無再傳訊該證人之必要。（0）0000000000號行動電話係不詳姓名者以鄭福平之名義申請，鄭福平亦未交付該電話予上訴人使用，業據鄭福平證述在卷，復有遠傳電信所提供之相關資料在卷可按，雖未能證明上訴人曾持該電話與史評兆聯絡販賣海洛因，惟仍難資為上訴人有利之認定。並以：（一）經比較結果，上訴人行為時之法律有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前之刑法。至於該犯行之從刑（沒收及褫奪公權），各依其主刑適用之法律定其應適用之法律。（二）海洛因為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱之第一級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣第一級毒品罪與懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。公訴意旨雖認上訴人私運入境並販賣之海洛因係來自大陸地區云云；惟既無證據足證上訴人利用「金豐溢號」漁船航行至大陸地區，而史評兆於九十三年七月三十日與大陸電話之通話，亦未能證明係由上訴人撥打，尚難認定上訴人私運之海洛因來自大陸地區。又上訴人非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣、私運之高度行為所吸收，不另論罪。其私運毒品進入台灣地區之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。上訴人運輸毒品之目的在於販售營利，所犯運輸第一級毒品與販賣第一級毒品罪間，具原因、目的及方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從重依販賣第一級毒品罪論處。再上訴人之前案於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，已如前述，應論以累犯，但因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重其刑。因而撤銷第一審不當之判決，適用上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項，懲治走私條例第十一條，刑法第十一條、第二條第一項、第四十七條第一項（原判決誤載為修正前第四十七條）、第三十七條第一項之規定，並審酌上訴人為貪圖獲利，走私大量海洛因入境後，隨即出售，足見其投機行為，已嚴重敗壞社會風氣，且所販賣之海洛因磚五塊及粉塊狀海洛因一包，數量甚多，若流入市面，必對社會治安危害頗鉅，惡性實屬重大，而犯後迄未見悔意，量刑本不宜從輕，惟念及上訴人所販售之海洛因，於交易後，旋即為警查獲，未及流入市面等其他一切情狀，爰量處如第一審判處之無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。再扣案之海洛因磚五塊及海洛因粉塊狀一包（驗後合計淨重一九八七點四公克，空包裝重一八四七點二一公克，純度百分之七四點二六，純質淨重一四七五點八四公克（原判決誤載為一四七五點八六公克）及直接包覆海洛因磚及粉塊狀海洛因之塑膠袋，因其上所殘留之海洛因已與海洛因無法完全析離，亦屬毒品之一部分，不論是否屬於上訴人所有，應予沒收銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又上訴人因販賣第一級毒品所得之財物二百萬元，雖未扣案，然係其販賣第一級毒品所得之財物，應予沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨略稱：（一）史評兆於第一審既證稱：並無於九十三年七月間與上訴人於卡拉ＯＫ談交易兩百萬元毒品之印象云云，其自不可能交付兩百萬元予上訴人，上訴人亦不可能無故交付毒品，且該部分證述之證明力較其於另案上訴人未在場時之供述為強，上訴人自無販賣毒品可言，原判決就此未加審酌，亦未說明不予採信之理由，難謂無判決理由不備及採證之違法。（二）上訴人並無瘦、黑之老人模樣，且身高為一百七十公分，均與譚大舜所描述之交付毒品之人之長相有異，原判決未予斟酌及說明，容有判決理由不備。（三）林樹根律師已確認過「老船長」，並非「順豐」，自有傳訊之必要，原審未予傳訊，應有證據調查未盡之違誤。又原判決一面認定上訴人未與史評兆聯絡毒品交易，一面又認定上訴人販賣海洛因予史評兆，亦有判決理由矛盾之違誤。(四)扣案之海洛因之黑市價格為五百萬元以上，史評兆僅以二百萬元即購得，與常情有違。又史評兆販賣毒品被處重刑，所得毒品被扣，必懷疑係交易之對象密報，惟其迄九十年十二月二日審理時卻仍稱：與其對話之人不是「順豐」，是「老船長」之人云云，以案重初供，其該部分之供述，自屬真實。至其自九十四年一月二十五日後，開始為不利上訴人之供述，應係為圖得依毒品危害防制條例第十七條之規定減刑之故，其供述尚有瑕疵，原判決就有利上訴人之該部分供述，未說明其理由，仍嫌判決理由不備。（五）依史評兆於九十三年十月四日所供，與史評兆於同年八月四日見面者，應非上訴人，而係「老兄」之人，且上訴人係於福興宮前與史評兆見面，均足見交付毒品者並非上訴人，原判決未予查明，且認定上訴人依史評兆之指示，交付毒品予譚大舜，非惟與論理法則有違，亦有判決理由不備之違誤。（六）縱上訴人係於九十三年八月四日交付保麗龍予史評兆，史評兆仍有充分時間，接受他人交付毒品，並更換或丟棄保麗龍，原審之認定，有失率斷，並嫌判決理由不備。（七）依鄭福平及郭淑芳所證，上訴人不悉保麗龍內所裝為何物，而莊明亮經傳未到，顯畏罪潛逃，若謂上訴人在光天化日之下，載著友人公然「交貨」，顯違常情，且史評兆為警查獲後，上訴人如知情，豈有不避匿，仍任意出入港口及於九十六年七月二十三日自高雄機場入境，而遭逮捕之理等語。惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法。原判決依憑調查所得之證據資料，就上訴人確有本件犯行之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明史評兆、譚大舜及葉博文不利上訴人之證述與事實相符，郭淑芳、鄭福平所證，不足為上訴人有利認定之理由，所為論斷，核與證據資料並無違背，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違誤或適用法則不當、判決不備理由及判決理由矛盾之違法情形。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認史評兆有利上訴人之模糊證述部分，並非真實，並不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，其雖未載明此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，難認其上訴為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十八年六月五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月九日
Ｍ附錄論罪法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。