裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1444號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一四四四號
上訴人即被告甲○○上訴人即原審指定辯護人原審公設辯護人 黃文德 右上訴人因為違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三九九五號，中華民國八十七年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六三六０號、第二六００號、第二七二五六號），提起上訴，暨移送併案審理（同署八十八年度偵字第七四八五號、一０一四一號、一六四八六號），本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點六公克）沒收銷毀。又施用第一級毒品，免刑。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於民國（下同）八十六年十月十日起至八十六年十一月五日止，連續在高雄市○○區○○路○○○號六樓或高雄縣岡山鎮旅館等地，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸管上或玻璃球中，以火燻烤，再吸其霧化氣體之方式，非法吸用安非他命多次。又另行起意，於八十六年十一月四日，在高雄縣岡山鎮某遊樂場內，以第一毒品海洛因摻入香菸方式，施用第一級毒品海洛因一次；嗣於八十六年十一月五日十五時許，在高雄市○○區○○路○○○號六樓為警查獲。由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治一年，於八十八年一月十九日停止強制戒治出所；甲○○於停止戒治期間，仍賡續上開犯意，自八十八年一月二十八日起，至八十八年七月一日止，連續在其住處及在高雄縣○○鄉○○○○道旁「天生贏家」電玩店，以同一方式施用第二級毒品安非他命多次，先後於八十八年一月二十八日及同年二月十一日停止強制戒治保護管束期間定期採尿送驗查獲及八十八年七月一日十二時五分許，在高雄縣○○鄉○○○○道旁「天生贏家」電玩店內為警查獲，並扣得安非他命一包（含袋重，約０．六公克）。嗣經本院裁定撤銷停止戒治，而再繼續執行戒治處分，於八十九年五月三十一日強制戒治期滿。
二、案經高雄市政府警察局移送，請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移請併案審理。由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時、地連續施用第一、二級毒品之事實供認不諱，且被告先後為警查獲及停止強制戒治保護管束期間定期採尿送驗結果，分別檢出嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有高雄市政府衛生局八十六年十一月十三日高衛試煙字第Ｌ─０８６號煙毒尿液檢驗成績書一紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙及高雄縣衛生局八十八年七月十五日八八煙檢字第一五五０號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽，並有安非他命一包（毛重０．六公克）扣案可資佐證，是被告自白顯與事實相符，事證明確，被告犯行可以認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其前後多次施用第二級毒品行為時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。被告持有第一、二級毒品之低度行為已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就被告自八十六年十一月五日以後，連續施用第二級毒品犯行起訴，惟此部分與前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。按毒品危害防制條例第三十五條第三款規定，於修正施行前繫屬之案件，於修正施行後審判中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決；查被告經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經本院裁定強制戒治一年，嗣經停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年五月三十一日強制戒治期滿，有本院裁定書，台灣高雄看守所附設勒戒所函及本院戒治處分執行指揮書回證各一份附卷可稽，依首開規定，自應為免刑之判決。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及適用修正後之毒品危害防制條例處斷，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並應依法均為免刑之判決
。扣案之安非他命一包（毛重０．六公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官李春昌法官周賢銳右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃琳群中華民國八十九年六月十九日
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