裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第89號民事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上易字第89號上訴人台中縣清水鎮公所法定代理人乙○○住同上列訴訟代理人 梁基暉 律師被上訴人甲○○住台中縣○○鎮○○路○○○號訴訟代理人 羅豊胤 律師
洪明儒 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國94年12月27日臺灣臺中地方法院94年度訴字第654號第一審判決提起上訴，本院於95年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原法定代理人 楊紫宗業 於95年3月1日變更為乙○○，有其提出之當選證書、函均影本各一件及承受訴訟狀附卷可稽，其依法聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：被上訴人共有坐落臺中縣○○鎮○○段第751之1號、第750之1號、第739之1號土地（下稱系爭土地），遭上訴人所管理之臺中縣○○鎮○○○○號道路人行道分別占用如原判決附圖（下稱附圖）所示甲部分面積4平方公尺、乙部分面積42平方公尺、丙部分面積47平方公尺，合計93平方公尺土地。上訴人占用系爭土地，並無合法權源，迭經催討，上訴人均置之不理，爰本於民法第821條之法律關係，請求判決返還土地；訴之聲明：㈠上訴人應將坐落臺中縣○○鎮○○段第751之1號土地如附圖所示甲部分面積4平方公尺、同上段第750之1號土地如附圖所示乙部分面積42平方公尺，同上段第739之1號土地如附圖所示丙部分面積47平方公尺之人行道拆除，將上開土地返還被上訴人及其他共有人；㈡並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：臺中縣○○鎮○○○○號道路係由臺中縣政府開闢，交由上訴人管理，該道路人行道確有占用系爭土地，但拆除人行道會影響行人安全等語置辯，答辯之聲明：請求駁回被上訴人之訴，並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴之聲明：㈠原判決除免為假執行部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
五、被上訴人主張其共有系爭土地，為上訴人所管理之臺中縣○○鎮○○○○號道路人行道占用之事實，業據其提出系爭土地第二類謄本、地籍圖謄本等件為證，且經原法院至現場勘驗，及囑託內政部土地測量局鑑定結果，上訴人所管理之臺中縣○○鎮○○○○號道路人行道，占用被上訴人共有系爭土地如附圖所示甲部分面積4平方公尺、附圖所示乙部分面積42平方公尺、附圖所示丙部分面積47平方公尺，合計93平方公尺土地，有勘驗筆錄及內政部土地測量局94年7月21日測籍字第09400006362號函附鑑定書附卷可參，並為上訴人所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
六、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。另各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第765條、第767條及第821條分別定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。經查：
㈠上訴人所管理之臺中縣○○鎮○○○○號道路人行道，占用被
上訴人共有系爭土地如附圖所示甲部分面積4平方公尺、附圖所示乙部分面積42平方公尺、附圖所示丙部分面積47平方公尺，合計93平方公尺土地，已如前述，對於被上訴人共有權之侵害自屬重大，而拆除占用系爭土地人行道，最寬處為
2.1公尺，最窄處為1.6公尺，有測量員 王文俊 陳報圖在卷可稽，拆除後仍保有1公尺以上人行道可供行人行走，又依被上訴人所提出人行道照片所示，人行道突出道路，近道路處植有行道樹，足以保護行安全。是拆除占用系爭土地上人行道，應不致影響行人安全，且有照片二幀附卷可稽（見原審卷第57頁）已甚明確，自無再予函查必要，上訴人上開所辯，不足採信。
㈡又上訴人雖抗辯稱本件被上訴人訴請拆除人行道有權利濫用
情形云云。按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。…」（最高法院71年度台上字第737號判例參照）。本件被上訴人以共有權受侵害為由，本於所有權之作用，訴請拆除人行道，係其權利之正當行使，且無影響行人安全，有如前述，自難謂有權利濫用情形。從而，被上訴人依民法821條、第767條等規定，主張上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示甲部分面積4平方公尺、附圖所示乙部分面積42平方公尺、附圖所示丙部分面積47平方公尺之人行道拆除，將占用土地返還被上訴人及其他共有人，於法有據。
㈢至於準備程序終結後，上訴人具狀依民事訴訟法第396條第1
項規定請求酌定履行期間，然本件因施測有誤，上訴人於人行道施工之初，經被上訴人反應而未予置理，待被上訴人提起訴訟後，迄今逾1年餘均尚未履行拆除，而本件被上訴人起訴並未請求上訴人占用期間之不當得利，上訴人就上述長期間不能履行之主張，亦未提出具體事證供本院調查審酌，被上訴人又表示不同意本院於判決內定相當之履行期間，參酌執行拆除交還土地並非長期間不能履行，是上訴人請求本院酌定履行期間，即屬無據。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占有為可採，上訴人所辯均為無可取。依民法第821條、第767條等規定，被上訴人自得請求上訴人拆除人行道返還系爭土地。從而，被上訴人本於民法第821條、第767條等之法律關係，請求上訴人上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示甲部分面積4平方公尺、附圖所示乙部分面積42平方公尺、附圖所示丙部分面積47平方公尺之人行道拆除，將占用土地返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予淮許。是則原審判命上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年4月26日
民事第六庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國95年4月27日
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