裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1397號刑事判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1397號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告高鎮陽指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第530號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第14353號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告高鎮陽明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（簡稱MDPV，下稱MDPV；起訴書誤載為亞甲基雙氧焦二異丁基酮）及K他命（即 愷他 命）分別為毒品危害防制條例列管之第二級及第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣或轉讓，竟為以下持有第二級毒品及販賣、轉讓第三級毒品之行為：
㈠於民國100年9月底，駕駛車號0000-00號自小客車，在新
北市中和區及臺北市木柵區一帶，以新臺幣（下同）800元之代價，販賣第三級毒品愷他命（以下稱愷他命，重量不詳）給 王志豪 ，約4次。復於101年3月21日17時許，在新北市○○區○○路，以500元價格，販賣愷他命2包（總毛重
3.98公克、淨重3.68公克）給王志豪。嗣王志豪持有上開2包毒品，行經新北市○○區○○路○○○巷○弄○號，為警拘提查扣。
㈡於101年5月間，在新北市○○區○○路的1間汽車旅館，
無償轉讓1小 包愷 他命（約1公克）給 曾韻慈 （起訴書誤載為 曾蘊慈 ）施用。
㈢嗣於101年7月5日為警搜索被告位於新北市○○區○○路
0段000號16樓之3居所，查扣持有愷他命3包（毛重7.67公克、淨重7.07公克）及持有神仙水6瓶（經鑑驗含有第二級毒品MDPV【下稱MDPV】成分）等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌、第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪嫌及第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告高鎮陽既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告高鎮陽涉犯販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品及持有第二級毒品等罪嫌，無非係以證人王志豪、曾韻慈之證述、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）101年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、被告之尿液鑑定報告、監聽譯文、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品目錄表、扣案毒品相片暨鑑定報告、驗尿報告等件資為主要論據。
五、訊據被告高鎮陽固坦承其於101年7月5日為警搜索時遭查獲持有扣案 之愷 他命3包及神仙水6瓶之事實，然堅詞否認有何販賣、轉讓第三級毒品及持有第二級毒品等犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命予證人王志豪，只有借錢予證人王志豪，因我曾向證人王志豪催討借款，2人間因此發生不快，證人王志豪可能因此而指證我販賣愷他命；我也無轉讓任何毒品予證人曾韻慈；遭查扣之橘色液體（即上開神仙水）6瓶是我於101年7月5日被查獲前約1、2個禮拜時，在臺北市○○○路上之金艷酒店，向真實姓名、年籍不詳之少爺購買，當時賣方表示6瓶橘色液體是液態愷他命，其持有該6瓶橘色液體主觀上並無持有第二級毒品之犯意等語。
六、本院查：㈠被告於101年7月4日為警持搜索票前往其斯時位於新北市
○○區○○路○段○○○號16樓之3之住處執行搜索，當場於該處客廳桌上查扣愷他命3包及含微量MDPV（指純度未達1％）之橘色液體6瓶之事實，為被告所是認，並有原審法院
101年度聲搜字第1137號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字卷第30至33頁），而扣案之白色結晶2包及白色粉末1包，經送行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）以氣相層析質譜儀法檢驗，結果認：白色結晶2包，原檢體重量7.4949公克，驗餘重量7.4932公克，白色粉末1包，原檢體重量0.2596公克，驗餘重量0.2561公克，均檢出愷他命成分等語，有食藥署10
1年7月18日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份在卷可稽（見偵字卷第123頁），又經原審送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，亦均檢出愷他命成分無訛，有法務部調查局101年12月19日調科壹字第00000000000號鑑定書及102年1月2日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷足憑（見原審卷第34、42頁），扣案之橘色液體6瓶，經送刑事局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，結果檢出微量MDPV，純度約1％等語，有刑事局10
1年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵字卷第155頁），復經原審送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定，亦均檢出MDPV無誤，有法務部調查局101年12月19日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷足憑，故此部分之事實首堪認定。
㈡被訴販賣愷他命部分：
⒈證人王志豪於101年3月22日第2次警詢時雖證稱：我是在
101年3月21日下午5點在新店中正路向高鎮陽以500元購買愷他命2小包，我之前都是打被告0970***338（完整號碼詳卷）號電話聯絡後，與他約地方或他問我在哪裡，再交易愷他命，我是從100年9月底開始跟他買過大概5 次愷 他命，每次都向他購買800元愷他命施用等語（見偵字卷第15、17頁），又於同日接受檢察官偵訊時亦同此證述（見偵字卷第14至18、138至140頁）。然證人王志豪於原審審理時證稱：我與被告間有財務關係，被告曾借10萬元予我，且曾催我還錢，我目前尚欠被告2萬多元；我於101年3月21日遭查獲之2包愷他命是我於101年3月20日在臺北市○○○路附近之金億酒店以800元向真實姓名、年籍不詳、綽號「小黑」之成年男性所購買，我於偵查中會證述前開被查獲之2包愷他命是於101年3月21日向被告以500元購買，是因為我於101年3月21日在新北市○○區○○路被抓的時候，遭警察毆打，當時我有受傷，警察打完之後就把我帶回警察局作筆錄，是警察叫我指證被告，不然就要找很多藥頭指證我販毒，警察給我看監聽譯文、照片等資料，硬要我咬被告，還叫我隨便掰，我之所以會說有向被告買過5次愷他命，是因警察叫我按照我被監聽的監聽譯文所顯示之打電話次數講；做完警詢筆錄後，警察就把我送到警察局2樓，檢察官問了跟警察一樣的問題，警察叫我照著講就好了，還說保證我會沒有事，當時我會怕，所以就照著警察的話講，講完後就被送去地檢署，之後以10萬元交保，送到地檢署後檢察官並沒有再訊問我，只是去辦保；警察威脅我時，我母親 張家蓁 有在場；我於3月22日晚上11點左右辦完交保手續後回家，差不多同年月23日凌晨1點多去醫院急診室驗傷等語（見原審卷第64頁反面至第68頁），證人張家蓁亦證稱：我有於10
1年3月22日早上到臺北市政府警察局刑事警察大隊，我坐的地方可以看到、聽到王志豪做警詢筆錄之情形，有聽到警察很大聲的把東西摔在桌上並非常的生氣說「人家都指證你了，為何你不指證人家，好啊，沒關係，我就叫西門町的藥頭都指證你販賣，把你關到死」，後來該警察走出辦公室到走道影印東西，我就走出辦公室去跟該警察說不要這樣，該警察就跟我說「妳最好跟妳兒子講一下，相片都那麼清楚了，人家都要他死了」，意思是別人都指證王志豪了，為什麼王志豪還不指證別人；後來我一直拜託該警察不要叫其他藥頭指證王志豪販賣，該警察就說叫王志豪跟他配合就對了；後來約當日下午2、3點時，警察要我趕快回去籌交保的錢，所以我就離開了，那時候王志豪的警詢筆錄已經做完，我問警察說王志豪是否要移送地檢署，警察跟我說不用，並說「因為妳兒子什麼都不講，我叫檢察官來這邊審他，妳兒子就完蛋了」；王志豪交保離開地檢署後，有跟我說警察在摔東西時，是要他指證被告等語（見原審卷第253至255頁），2人所證內容互核相符，則證人王志豪於警詢及偵訊時所為有關被告販賣愷他命之證述是否出於其自由意志所為，顯有疑問。
⒉又原審當庭勘驗證人王志豪前開警詢筆錄製作時之錄影光碟
內容，固未見警察有威脅利誘等不正訊問之情形，且證人王志豪於警詢過程中，神情並無恐懼、慌張之貌，回答警詢之語氣亦正常，並無照稿唸之情形，此有原審102年5月30日、同年8月2日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第128、152頁），惟證人王志豪就販賣愷他命予其之人，並非一開始即回答係被告，其就販賣愷他命之人的證述過程如下：
「員警問（下稱警）：問喔，你所持有施用之愷他命喔是向
什麼人、在什麼時間、以多少錢所購買？啊？證人王志豪答（下稱王）：就是。
警：現在講的是這2包。
王：這2包，好像是在那個，ㄟ，那個什麼路。（王看向
警前方之方向）警：你是跟誰買的？王：跟誰買？跟一個叫「 小大 」的。
警：不是他喔？王：這2包，這2包（搖頭，看向警）。
警：那你，你要講出來是誰啊？有沒有電話，有沒有在這
個？王：電話喔？有，在手機裡面。
（王轉頭看向警，又轉頭回復原姿勢）警： 小兔 （此為王志豪之綽號），你這樣筆錄怎麼問的完
啦？唉唷，我看我還是慢慢來好了，好不好？（王抬頭慢慢看向畫面右方）王：我沒有電話，我不知道啊。我要上廁所。
警：啊？王：上廁所。
警：你要上，上廁所是不是？王：嗯。
警：那我們那個，先暫停，好不好？先暫停，等一下再問
，喔，暫停時間是2012年3月22日9時54。」（見原審卷第127頁反面至第128頁），員警詢問至此，錄影即關閉，後面的警詢過程是開啟另1次錄影，相關警詢內容如下（詢問之員警及證人王志豪之代號同上）：
「警：好，現在，現在開始錄喔。
王：我可以問我媽，看我嗎？（聽不清楚）警：我叫她上來啊。
王：喔。
（1名員警回答王說你媽媽在樓下，並請樓下員警讓王的
媽媽上來）警：好，我有問，我剛問你，你說你食用之愷他命是跟什
麼人、在什麼地方以多少錢所買的？（王眼睛看著下方）王：高鎮陽。
（王看回畫面左下方位置，警自王前面位置拿起1張紙，
王看著那張紙）警：啊？ 高坤陽 是嗎？王：高鎮。
警：高鎮陽喔，怎麼寫？鎮是哪個？王：冰的那個鎮。
（王看向畫面左下角方向）警：城鎮的鎮？（王看向下面）王：嗯。
警：啊 陽勒 ？王：太陽的陽。
警：在，在什麼時間？什麼地點買的？（王看向畫面左下角方向）王：3月。
警：我是在101年嘛喔，3月幾號？王：3月21號。
警：21，好，的什麼時間？王：下午。
警：幾點？王：5點。
警：下午5點在什麼地方？（王看向下方）王：在新店。
（王看向畫面左下角方向）警：新店的什麼路啦？王：中正路。
警：以多少錢買的？（王看向下方隨即看向前方）王：以400，ㄟ，500。
（王看向畫面左下角方向）警：2包勒？王：嗯。
警：啊？王：嗯（點頭）。
警：2包才500塊？王：對啊。
警：啊？王：對啊。
警：那2包3點，淨重3.68公克才500？王：對。
警：啊？王：對。」（見原審卷第140頁反面至第141頁反面），由上可知，證人王志豪就其於101年3月21日被查獲之2包愷他命之來源一開始稱是跟1個叫「小大」的人所購買，此時員警回稱「不是他喔？」，似於證人王志豪回答前已有預設證人王志豪之回答內容之意，則員警於開始錄影前是否曾與證人王志豪就相關詢問事項有所討論或詢問，顯非無疑；而證人王志豪於警詢暫停再重啟錄影後，就其施用之愷他命之來源竟改稱係向被告購買，員警亦未質疑證人王志豪之陳述何以前後不一致，即繼續詢問證人王志豪如何與被告為毒品交易；且證人王志豪對於向被告購買愷他命之時間、地點、價格、數量等節均非自然連續陳述，而是員警追問後才回答，員警甚至數度質疑證人王志豪所述之購買價格有過低之情形，則證人王志豪於原審審理中證稱是警察要我自己隨便掰內容配合指證被告販賣愷他命等語，尚非無稽。證人即於
101年3月22日警詢中詢問證人王志豪之員警 黃漢銘 於原審審理中固證稱：我沒有引導或證人王志豪回答，都是按照手上資料做詢問，我也沒有恐嚇證人王志豪，證人王志豪都是出於自由意志回答等語（見原審卷第213頁），惟證人黃漢銘為該警詢筆錄之詢問人，該警詢筆錄是否可信與其自身責任密切相關，則其關於有無不正詢問情形之證述是否有所偏頗，尚非無疑，自不能以證人黃漢銘證稱並無引導或恐嚇證人王志豪等語，即認定證人王志豪於警詢中所述確實均係出於自由意志而為陳述，是證人王志豪於警詢中所述，並無較可信之特別情況，尚難據為不利於被告之認定。
⒊再就證人王志豪於101年3月22日接受檢察官偵訊之訊問筆
錄，經與前開證人王志豪之第2次警詢筆錄相互核對，關於證人王志豪向被告購買愷他命之相關情節及被告之外形、住所、活動範圍等部分之記載，提問者之問題與證人王志豪之回答內容竟完全相同（見偵字卷第14至18、138至140頁），縱然警察與檢察官所設定之提問內容相同，證人王志豪在不同之時空下對於同一問題之回答亦不可能字字相同，是前開檢察官偵訊筆錄是否確有依照證人王志豪所述記載，已屬可疑。經原審當庭勘驗該次檢察官偵訊過程之錄影，與本案相關之對話內容如下：
「檢察官問（下稱檢）：好，那那個持有愷他命是跟誰買的
？（證人王志豪答，下稱王）：是高鎮陽。
檢：高鎮陽？王：（點頭）。
檢：什麼時候跟他買？王：什麼時候，昨天約上午9點整，然後下午。
檢：跟高鎮陽買的？王：下午（點頭）。
檢：那警察有給你看譯文嘛喔，這，總共這譯文都是你要
毒品交易的聯絡電話是？王：他說的，可是，我。
檢：對不對？王：嗯（點頭）。」（見原審卷第167頁反面）、「檢：你認識高鎮陽嗎？王：我，我認識。
檢：他住哪裡？王：他住中和市那邊，中和區。
檢：年，年紀呢？王：年紀喔，比我小一點點。
檢：20幾歲，24？王：嗯。
檢：身高？王：身高大約170，大約170左右，快170。
檢：啊體型勒？王：體型也是瘦瘦的。
檢：好，那短髮是不是？王：對，短髮。
檢：那你怎麼跟他買？王：喔，他，因為他，因為之前，我都是，他之前有手機，啊這最後一次是剛好在路上遇到，就是昨天。
檢：從什麼時候開始跟他買？王：去，去年就跟他買過了。
檢：買幾次？王：買了差不多，買了蠻多次了，5次，5次應該有吧。
檢：每次都買多少量？王：每次都買800，快800塊，有時候1,000塊，都是800塊就是了。
檢：都是打他什麼手機號碼？王：他只有那支舊手機。
檢：現在沒有？王：現在沒有在用。
檢：最近這次怎麼跟他買的？王：就遇到。
檢：路上遇到？王：對。
檢：然後他用什麼交通工具？王：汽車。
檢：車號呢？王：車號00**G3。（完整車牌號碼詳卷）檢：他住哪裡？王：他住中和。
檢：活動範圍呢？王：中和、木柵。
檢：那他都賣什麼種類的毒品？王：就K他命。
檢：數量呢？王：數量不一定，聽說過，有，有很大量。
檢：那警察有給你看過他的拍、拍照指認，你有，你有認
知，指認過是他本人沒錯？王：對。」（見原審卷第168、169頁），觀之上開偵訊過程之勘驗內容，可見檢察官之提問與證人王志豪之回答並非與警詢時均相同，且當檢察官問及證人王志豪所持有之愷他命是何時向被告購買時，證人王志豪答稱：「昨天約上午9點整，然後下午」等語，而非與其於警詢回答之101年3月21日下午5點，亦未提及買賣價金及交易地點，證人王志豪於偵訊時亦無證稱：係自100年9月底開始向被告購買愷他命之話語，然前開101年3月22日偵訊筆錄竟載有證人王志豪答稱：「愷他命2小包我是在101年3月21日下午5點在新店中正路向高鎮陽以新臺幣500元所購買」、「我是從去（100）年9月底開始跟他買過大概5次K他命」等與前開101年3月22日第2次警詢筆錄所載完全相同之語句，此部分偵訊筆錄關於101年3月21日下午「5點」在「新店中正路」向被告「以500元購買」愷他命之記載，及關於證人王志豪自「100年9月底開始」向被告購買愷他命之記載，與證人王志豪偵訊時實際所述並不相符。再比對前開偵訊筆錄與證人王志豪前開101年3月22日第2次警詢筆錄之全部內容，2份筆錄之內容多有語句完全相同之問題與回答，則該份偵訊筆錄並非根據證人王志豪於偵訊中所述據實記載，而係逕以前開第2次警詢筆錄稍做修改，堪可認定。前開偵訊筆錄既未根據偵訊時之實際提問與證述內容為記錄，自不能以此偵訊筆錄認定被告確有於100年9月底以每次800元之代價販賣愷他命予證人王志豪共4次，並於
101年3月21日下午5時許以500元之代價販賣2包愷他命予證人王志豪等事實。
⒋綜合上情，證人王志豪於警詢時就其持有之愷他命來源原係
指證他人，負責詢問之員警即證人黃漢銘於聽到非預期之回答後，證人王志豪即表示要上廁所，其後於重啟警詢錄影後證人王志豪即改稱愷他命係向被告購買，且就交易之細節又未為自然連續之陳述，觀諸此等情形，證人王志豪警詢時之陳述有無受到外力不當影響，實已啟人疑竇，再前開檢察官偵訊筆錄亦有未依據偵訊實際內容記載之情形，其偵訊過程已非無瑕疵可指，證人王志豪於原審審理中復稱並無向被告購買愷他命之情，自不能以證人王志豪偵查中之證述認定被告確有於100年9月底以每次800元之代價販賣4次數量不詳之愷他命予證人王志豪，並於101年3月21日下午5時許以500元販賣2包愷他命予證人王志豪之行為，殆無疑義。
⒌再觀被告使用之手機門號0970***338號通聯監聽譯文（見偵
字卷第68至81頁）及檢察官以102年2月23日101年度蒞字第16050號補充理由書所提出用以佐證證人王志豪偵查中所稱自100年9月間起向被告購入愷他命約5次乙節之證人王志豪使用之手機門號0930***173號（完整號碼詳卷）通聯監聽譯文內容（見原審卷第100頁反面至第106頁），被告與證人王志豪間之對話並無顯然為毒品交易之對話內容，難據此而認被告確有販賣愷他命予證人王志豪之情事。況其中10
0年10月11日凌晨1時12分44秒之被告與證人王志豪之通話內容中，證人王志豪稱「明天才有領錢」等語（見原審卷第
108頁），以及被告於同日下午6時49分54秒傳送「別真的讓我急到，我對你很好了，看到跟我聯絡，你有想過那是人家的錢嗎？」等內容之簡訊予證人王志豪（見原審卷第108頁反面），與證人王志豪於原審審理中所證稱被告有借款予我，我尚未全部清償等情尚稱相符。則勾稽上情，被告辯稱其並無販賣愷他命予證人王志豪，僅有借錢予證人王志豪等語，並非不可採信。
⒍至扣案之愷他命3包，確實檢出愷他命之成分無誤，已如前
述，而被告為警查獲當日所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈愷他命陽性反應之情，有臺灣檢驗科技股份有限公司101年7月20日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見偵字卷第128頁），是被告辯稱：扣案之愷他命係供己施用等語，尚非無據，且無證據證明被告於101年7月4日為警查扣之上開愷他命3包與公訴意旨所指被告於10
0年9月間販賣愷他命予證人王志豪之犯行有何關連性，實無從據以認定被告有公訴意旨所指販賣愷他命之犯行。
㈢被訴轉讓愷他命部分：
⒈證人曾韻慈於警詢時證稱：我持有的愷他命毒品是我朋友綽
號「小鬼」約於2個月前（5月間）請我施用，經我指認被告就是綽號「小鬼」、請我施用愷他命之人等語，復於檢察官偵訊時為相同之證述（見偵字卷第22至25、91至93頁），惟其至原審審理中乃翻異前詞，改稱：被告並無請我用過愷他命，101年5、6月間，我在汽車旅館內施用之愷他命是其他朋友所提供，並非被告提供，我與被告在前開施用愷他命之時點更早前有一起去汽車旅館，該次我有施用自己的愷他命，警察抓我時我會怕，而且警察叫我指證，警察給我看的相片中，我只認識被告，才會指證被告；警察做筆錄時態度很兇，且說被告有承認，我被警察嚇到了，在偵查中則因為警察的態度而不敢為實在的陳述等語（見原審卷第58至60頁），從而，證人曾韻慈於警詢、偵訊及原審審理時，就被告是否有轉讓愷他命予其施用乙節，前後證述反覆不一，則其於警詢及偵查中所為上開證述內容，是否屬實，尚非無疑。
⒉且被告與證人曾韻慈於101年5月間之通訊監察譯文內容為
：「證人曾韻慈：你1個人在家喔？被告：用那個講啦！證人曾韻慈：好。」有通訊監察譯文1份在卷可稽（見偵字卷第69頁反面），由上開內容實未見有任何顯然可認與轉讓毒品相關之對話內容，而無從據此認定被告有何轉讓愷他命予證人曾韻慈之犯行。
⒊至扣案之愷他命3包，確實檢出愷他命之成分無誤，而被告
為警查獲當日所採集之尿液經送檢驗，結果亦呈愷他命陽性反應等情，均如前述，是被告辯稱：扣案之愷他命係供己施用等語，尚非無據，且被告於101年7月4日為警查扣之上開愷他命3包與公訴意旨所指被告於101年5月間轉讓愷他命予證人曾韻慈之犯行間尚難認具有相當程度之關聯性，自不能遽認被告有何轉讓愷他命予證人曾韻慈之犯行。
⒋綜上所述，本件查無其他證據足以擔保證人曾韻慈於警詢及
偵查時證述之真實，自不得單憑證人曾韻慈前開有瑕疵之證述而為不利於被告之認定。
㈣被訴持有MDPV部分：
查被告於101年7月5日被查獲之6瓶橘色液體，均係含有微量MDPV成分之液體（液體於檢驗前總淨重約61.8公克；「微量」係指純度未達1％），此有前開刑事局101年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局101年12月19日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可考，已如前述。再者，MDPV於101年6月29日方經行政院公告增列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且此種毒品於本案發生時尚非屬國內廣為人知之毒品種類，被告於101年7月5日遭查獲前約1、2個禮拜購入本案之6瓶含MDPV成分之橘色液體時，MDPV既尚未被公告列為第二級毒品，則被告於購入此6瓶橘色液體時，尚難認其涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
又俗稱神仙水之液體，通常係指摻有毒品成分之稀釋液體，而其內所含之毒品成分並非一定，此為本院職務上已知之事實。況扣案之6瓶液體內所含MDPV成分僅為微量，此有前開刑事局101年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷為憑，則於此情形下，被告於101年6月29日MDPV被公告列為第二級毒品後至其於101年7月4日被查獲止之數日期間，是否得知此6瓶液體中含有當時剛被列為第二級毒品之MDPV成分，實甚可疑。是被告以其主觀上並無持有第二級毒品之犯意為辯，尚屬可採。被告於原審審理中就被訴持有第二級毒品犯行部分雖表示認罪，然其同時辯稱確實無持有第二級毒品MDPV之主觀犯意，自不能遽認被告就此部分罪嫌已為自白並據此為有罪之認定。
㈤綜上所述，本案並無積極證據得認被告確有販賣愷他命予證
人王志豪及轉讓愷他命予證人曾韻慈之犯行，亦無證據得認被告有持有MDPV之故意，自不能以販賣第三級毒品罪、轉讓第三級毒品罪及持有第二級毒品罪相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所述之犯行，揆諸前揭說明，自難僅憑公訴人所提之前述證據，即認被告確有公訴人所稱之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
七、維持原判決之理由：原審以不能證明被告涉有公訴人所指之販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品及持有第二級毒品等犯行，而為無罪之諭知，理由雖略不同，惟結論並無二致。檢察官上訴意旨雖以：㈠被訴販賣愷他命部分：證人王志豪警詢筆錄中並未坦承有販賣第三級毒品之犯行，且於其被訴販賣第三級毒品案件審理中，亦從未爭執其警詢筆錄之證據能力，又衡以毒品案件承辦員警，在監聽通訊監察對象之行動電話期間，對於通訊監察對象與他人之交往情形均有相當程度之掌握，是尚難僅以員警對於證人王志豪回答查獲毒品來源前有預設回答內容，即認其有引導或恐嚇證人之情形。況於製作警詢筆錄時，因證人王志豪主動要求上廁所始暫停製作警詢筆錄，重啟錄影後，證人王志豪始以一問一答方式陳述查獲時持有毒品之來源及購買之時間地點，倘係員警於錄影暫停期間要求證人王豪指證被告，並確認證人有意願配合偵訊才重啟錄影，則員警製作筆錄時，應不需再跟證人王志豪確認被告姓名應如何書寫，證人王志豪也應不待員警逐一追問，即可連續完整陳述向被告購買毒品之經過。此經原審勘驗證人王志豪警詢錄音錄影光碟，證人王志豪於製作警詢筆錄之過程，其神情、語氣均正常，並無任何遭員警不正訊問之情形，原審竟認證人王志豪之警詢筆錄並無較可信之特別情況，不得作為本件證據，尚嫌速斷。又本件原偵查程序之承辦檢察官雖係於臺北市政府警察局刑事警察大隊辦公室內製作偵訊筆錄，但於製作筆錄時，即有先向證人王志豪表示係由檢察官開臨時偵查庭進行訊問，證人王志豪亦點頭表示瞭解，訊問後並給閱筆錄，經證人王志豪簽名確認無訛，原審經勘驗證人王志豪偵訊筆錄，亦認定證人王志豪於檢察官問話時表情正常，並無神情異常之狀況，且全程以一問一答方式進行，並無提示筆錄讓證人王志豪照著念的情況，顯見於製作偵訊筆錄時之外在環境及情況，並無不可信之情況，原審僅以偵訊筆錄未逐字根據偵訊時提問與證述內容為紀錄，認定有不可信之情形，偵訊筆錄不得做為證據，非無違誤之處。㈡被訴轉讓愷他命部分：證人曾韻慈之警詢與偵訊筆錄雖有就問答之內容、順序及語句多數均相同之情形，然證人曾韻慈係因承辦員警於對被告實施通訊監察之過程中，查知其涉嫌持有及施用毒品，始於101年7月4日將其拘捕後，帶其至臺北市政府警察局刑事警察大隊製作警詢及偵訊筆錄，該次訊問之目的，本即係確認證人曾韻慈住處搜索情形、扣案毒品來源、其與被告間通訊監察譯文之內容、最近一次施用毒品之情形等，警詢及偵訊筆錄所擬問題相同，事屬當然；又證人曾韻慈於原審審理中經提示警詢及偵訊筆錄，亦未否認筆錄所記載之回答內容非其所陳述，僅表示係遭員警不正訊問後所為，顯見警詢及偵訊筆錄所記載之證人回答，內容雖未依照證人曾韻慈所述逐字記載，然確係依據證人曾韻慈之陳述所為，亦未脫出證人曾韻慈陳述之真意，原審所稱偵訊筆錄未依據證人曾韻慈之證述為記載，顯與證人曾韻慈於原審審理中所述不符。另證人曾韻慈雖辯稱有遭不正訊問之情形，然此除證人曾韻慈所述外，別無其他證據可為佐證，原審未於判決理由中就為何認定證人曾韻慈之警詢筆錄並無較可信之特別情況詳為論述交代，亦有判決理由不備之違失。㈢被訴持有MDPV部分：被告於警詢中自承第1次施用愷他命係在22歲時，且被告於101年7月4日為警查獲後採尿送驗，其尿液檢驗結果亦呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司報告濫用藥物檢驗報告附卷可佐，另被告前於101年1月間，因施用MDMA案件為警查獲之事實，亦有本院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署102年度撤緩毒偵字第74號聲請簡易判決處刑書、原審法院102年度簡字第1700號判決附卷足參，顯見被告確有實際接觸及施用MDMA及愷他命毒品之經驗。又MDPV之結構及藥理性與MDMA類似，施用會產生欣快、興奮等作用乙節，亦有食藥署公告資訊可佐。被告雖辯稱不知道購入毒品係第二級毒品云云，然被告自承在酒店內向服務生購買毒品，購入後曾有施用之事實，以被告施用毒品後之所產生反應，其應可知悉所購入之毒品並非愷他命，而係與搖頭丸相類之第二級毒品，被告竟仍持續持有之，足見被告至少具有持有第二級毒品之不確定故意，原審以MDPV甫於被告持有前經行政院公告增列為第二級毒品，被告主觀上並無持有第二級毒品之犯意，所為認定已與經驗法則有違，甚為顯然等語，指摘原判決不當。惟查，被告被訴販賣及轉讓愷他命犯行部分，雖分別據證人王志豪、曾韻慈於警詢及偵查中證述在卷，然渠2人於原審審理時均翻異前詞，證人王志豪證稱：被告並無販賣愷他命予其等語，證人曾韻慈則稱：被告並無轉讓愷他命予其等語，則渠等於警詢及偵查中所證內容，是否屬實，顯非無疑，況亦無其他證據足以擔保證人王志豪、曾韻慈於警詢及偵查時證述之真實，自不得單憑證人王志豪、曾韻慈上開具有瑕疵之證述，遽為不利於被告之認定。又被告購入扣案之6罐MDPV時，係賣方向被告表示該6罐為液態愷他命，而被告購入至為警查獲時，尚未施用，業據被告供述在卷（見原審卷第262頁），且依被告為警查獲後採尿送驗，檢驗結果係呈愷他命陽性反應，並無第二級毒品陽性之反應，已如前述，卷內證據未見公訴人上訴意旨所指被告購入後業已施用之情形，即無從由施用MDPV與MDMA之反應相類乙節，遽認被告主觀上係基於持有第二級毒品之犯意而為之，是本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國103年7月17日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官陳春秋法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官高瑞君中華民國103年7月17日