裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(三)字第219號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(三)字第219號上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
2選任辯護人周武榮律師
蕭晴旭 律師上訴人即被告戊○○
豐鄉戶政事務所）指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告丁○○選任辯護人 余俊儒 律師上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣新竹地方法院88年度少連訴字第32號，中華民國90年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署88年度少連偵字第59號、88年度少偵字第28號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。
甲○○共同使人受重傷，因而致人於死，處有期徒刑拾壹年陸月。扣案之西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒各壹支，均沒收之。
丁○○共同使人受重傷，因而致人於死，處有期徒刑柒年。扣案之西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒各壹支，均沒收之。
戊○○共同使人受重傷，因而致人於死，處有期徒刑肆年陸月。
扣案之西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒各壹支，均沒收之。
事實
一、己○○（判處有期徒刑4年確定）、戊○○分別係民國（以下同）70年8月12日、00年0月00日出生，於行為時均係14歲以上未滿18歲之少年； 范揚松 （判處有期徒刑2年9月確定）係00年0月0日出生，於行為時為成年人。其等三人與甲○○、丁○○、 鄧宣義 （判處有期徒刑2年9月確定）、 劉得旨 （判處有期徒刑3年9月確定）、 張文賓 （原姓名 張嘉琳 ，判處有期徒刑5年6月確定）、 郭興福 （判處有期徒刑2年3月確定）等合計9人（下稱甲○○等9人），均熟識，平日即互有往來，經常聚集於當時就讀新竹市光復中學（下稱光復中學）夜間部三年級之甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○○○號住處。緣有與甲○○同年級但不同班 鄧俊良 之友人 彭俊理 ，於88年4月4日晚間，在新竹縣芎林鄉芎林加油站附近，陪同女友 李孟玲 學駕車時，遭甲○○夥同友人攔下，並發生口角，彭俊理所駕車輛復遭破壞。彭俊理不甘受辱，遂於同日晚間召集鄧俊良、 鍾玉麟 、 陳建州 等人，前往甲○○住處欲討回公道，雙方再度發生肢體衝突。於同年月21日晚間，鄧俊良復夥同友人駕車至甲○○住處外，破壞 鄭香禹 （丁○○之堂哥）停置在該處之車輛，經鄭香禹發覺後，駕車搭載劉得旨等人追出，惟鄭香禹反遭鄧俊良等人毆傷。至此，以甲○○為首與以鄧俊良為首之雙方人馬乃結下仇恨，甲○○等人並亟思報復。嗣於同年月23日下午，甲○○先在住處以電話招集友人張文賓，欲找鄧俊良理論，斯時居住在甲○○住處之劉得旨、丁○○二人因而得知其情。迨甲○○、丁○○到校上課後，劉得旨旋即邀約己○○、鄧宣義於同日晚間7時50分許，至光復中學校門口，共商如何對付鄧俊良；而己○○則進而邀約戊○○，囑其攜帶其所有之鋁棒1支，搭少年丙○○（業經原審法院少年法庭諭知不付審理在案）所騎機車，前往光復中學校門口集合。鄧宣義應劉得旨之邀約後，另邀約郭興福，鄧宣義除攜帶其所有之木棒1支之外，並駕車搭載郭興福以及攜帶開山刀1支（含紙製之刀鞘，為劉得旨所有）之劉得旨，依約至光復中學校門口集合。張文賓則自行前往光復中學校門口會合。迨至甲○○、丁○○陸續下課後，立刻與劉得旨、張文賓、鄧宣義、郭興福、己○○、戊○○等人在光復中學校門口會合，共同商討如何教訓鄧俊良；另一就讀於光復中學之 范揚松適 下課經過校門口，亦主動加入商討行列。初因其等聚集於校門口，遭學校教官驅離，甲○○乃駕車搭載張文賓在附近繞行，伺機而動。惟范揚松、己○○共乘機車於光復中學對面空地即新竹市○○路○段○○○巷內之停車場（下稱496巷停車場）發現鄧俊良所駕駛車號000000號自用小客車，范揚松旋即借用己○○之行動電話通知甲○○。甲○○得此情資後，唯恐身著制服易遭認出身分，先與穿便服不知情之丙○○互換衣服，並借用丙○○之機車，同時將其所有原置放在自己車輛上之之西瓜刀1支（含塑膠製之刀鞘）取出移置於機車上，隨即與分持前述開山刀、鋁棒、木棒等兇器之范揚松、丁○○、鄧宣義、劉得旨、張文賓、郭興福、己○○、戊○○等人再度會合，共同埋伏在496巷停車場附近，埋伏期間，張文賓、己○○二人唯恐鄧俊良駕車逃逸或用車追撞，乃由張文賓持其所有之小瑞士刀刺破鄧俊良座車左前輪胎刺1刀、右前輪胎刺2刀（毀損部分未據告訴）；己○○則將該車右後輪胎放氣。甲○○、丁○○、劉得旨、張文賓、鄧宣義、郭興福、己○○、戊○○與范揚松等9人，主觀上雖無致鄧俊良於死之犯意，但對於合數人之力，分持前述之刀、棒齊毆及砍傷人體，足以造成鄧俊良重傷害，應有認識，客觀上亦能預見刀、棒所致之重傷害可能發生死亡之結果。仍基於重傷之犯意聯絡與行為分擔，於同日晚間8時30分至45分許鄧俊良下課與同學 陳憶如 、 葉如芳 步行至496巷停車場之際，由甲○○持前述西瓜刀、劉得旨持前述開山刀、鄧宣義持前述木棒、戊○○持前述鋁棒，張文賓、丁○○則分持就地拾得之粗樹枝（直徑約2、3公分，長度約30公分）、木棒（直徑約7、8公分，長度約100公分），與徒手之范揚松、郭興福、己○○，一同衝出追逐鄧俊良，而於鄧俊良逃至同巷14號前跌趴在地時，甲○○等9人隨即刀、棒、粗樹枝與或拳腳齊下，群起圍毆、砍擊跌趴在地之鄧俊良，尤以甲○○、劉得旨分持西瓜刀、開山刀，重砍鄧俊良右小腿各1刀，共造成鄧俊良受有：⑴頭頂部皮下出血1處（7×5公分）⑵右下胸近肋緣處「棒打中空」傷1處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為8公分、6公分）⑶右下腹表淺性擦傷1處（1.5×0.3公分）⑷左上背部「棒打中空」傷1處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為8.2公分、8公分）⑸右背部「棒打中空」傷1處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為19公分、17公分）⑹右上臂近腋窩處受有「棒打中空」傷1處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為11公分、10公分）⑺右膝有多處表淺擦傷，其中最大者為2×1.5公分）等之傷害及⑻右小腿後側，距右足底31公分及42公分處，各有1條弧狀刀砍傷，在上位刀砍傷，長約13公分、深6公分，深入腓骨頭骨中，並切斷膕動脈、膕靜脈及腓總神經；在下位刀砍傷，長18公分、深8公分，砍斷腓骨，深及脛骨4分之1骨寬度之重傷害，並導致大量出血。迨至同日20時55分許，鄧俊良已受嚴重砍、擊傷，無法行走並大量失血，甲○○等9人僅顧慮避免行跡敗露，即由鄧宣義、己○○合力將鄧俊良拖行至鄧俊良所有之前述車輛內，將之扶坐於左後座，再由甲○○擔任駕駛，搭載郭興福離開現場，往新竹縣芎林鄉方向行駛，企圖將鄧俊良棄置後始呼叫救護車前往救護，以資逃避追查；其餘之人則四散逃逸，其中鄧宣義駕駛自用小客車搭載己○○、戊○○、范揚松離去，劉得旨騎乘機車搭載丁○○離去，張文賓則自行離去。其間，鄧宣義將木棒棄置於鄧俊良所有車輛右後座地面；劉得旨將開山刀（含鞘）、鋁棒丟棄在甲○○前述住處附近；甲○○則將西瓜刀（含鞘）丟棄在新竹縣 竹北 市東海里堤防邊草叢。
二、甲○○駕車載受傷之鄧俊良，駛離496巷停車場約5.2公里外新竹縣竹北市隘口里國產砂石廠附近之產業道路時，因右輪胎先前遭張文賓刺破而爆胎，甲○○、郭興福二人乃將鄧俊良連同其車就地放置該處。爾後，鄧宣義等人以行動電話與甲○○聯絡，得知甲○○、郭興福棄車，雙方乃約定於新竹縣竹北市東海里「上好電器行」對面見面，由鄧宣義駕駛搭載己○○、戊○○、范揚松之自用小客車往接甲○○、郭興福2人；然於往接甲○○、郭興福途中，在新竹縣竹北市六家里附近遇見丁○○等人，范揚松即改搭丁○○之車輛離去；之後，鄧宣義接到甲○○、郭興福，駛至附近新竹縣芎林鄉「豪仕登」大賣場旁，始於同日晚間9時43分許，以編號0000000號公用電話告知新竹縣竹北市東元綜合醫院（下稱東元醫院）派遣救護車前往救護鄧俊良，續於同日晚間9時56分許，又在新竹縣新埔鎮遠東紡織廠附近，以編號0000000公用電話撥打至東元醫院，查詢有無派遣救護車前往救護。然因前述放置鄧俊良之產業道路旁並無住家門牌，以致東元醫院負責該事務之 莊文生 所派出之救護車未能尋獲負傷之鄧俊良。直至鄧俊良之父母 鄧雲清 、 鍾蘭嬌 輾轉得知其子可能遇害，向新竹縣警察局竹北分局芎林派出所報案，始於同日晚間11時45分許，經新竹縣警察局竹北分局六家派出所警員尋獲，並在該車內扣得木棒1支。負傷之鄧俊良則因流血過多，送醫不治，而於同日晚間11時50分許死亡。
三、甲○○於當晚至翌日凌晨間，得知鄧俊良死亡消息後，隨即趕至桃園縣中壢市父親住處，向其父索得新台幣數千元後，與丁○○、劉得旨駕車連袂逃往台北市。翌日（24日）凌晨，新竹縣警察局竹北分局刑事組依鄧俊良友人及光復中學教官鍾文正之描述，以及根據甲○○父親於24日凌晨至六家派出所向警員表示：「甲○○可能出事」等訊息，查知甲○○涉嫌本案犯罪，再循線查悉張文賓、己○○、戊○○、丁○○共同涉嫌本案犯罪，並陸續傳、拘到案。而范揚松、鄧宣義、劉得旨、郭興福等四人，則於有偵查犯罪職權之警員未發覺犯罪前，於同年月24日晚間，向新竹縣警察局竹北分局警員自首，並接受裁判。嗣後，警員依甲○○等人之供述，查扣得前述開山刀1支（含鞘）、西瓜刀1支（含鞘）以及鋁棒、木棒各1支。
四、案經新竹縣警察局竹北分局移送、鄧俊良之父母鄧雲清、 鍾嬌蘭 訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（甲○○、范揚松、丁○○、鄧宣義、劉得旨、張文賓、郭興福部分）以及新竹縣警察局竹北分局移送原審法院少年法庭調查後移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（己○○、戊○○部分）後，偵查起訴與移送併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、審判權之部分：上訴人即被告戊○○於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，本件依行為時之少年事件處理法第68條固應由少年法庭審判，惟該法於94年5月18日修正公布並施行，修正後之少年事件處理法已刪除第68條之規定，根據程序法從新之原則，本院刑事庭自得逕對本案為審判，合先敘明。
二、證據能力之部分
(一)被告自白部分：被告丁○○就其於警詢時之自白即88年4月24日之警詢筆錄（警詢筆錄誤載製作日期為88年2月24日），為刑求之抗辯云云，辯稱：在派出所時製作筆錄前，即押解過程中，在警車上被套上黑布，不知道哪個警察毆打伊，當時心裡害怕，所以未向檢察官說明，也未要求驗傷云云（見本院98年4月21日準備程序筆錄第2頁）。然被告於本院審理中卻又辯稱當時在警車並未遭矇住眼睛（見本院審判筆錄第7頁），則被告丁○○有關刑求當時之情狀，供述前後不一，是否可信，即有疑問？縱被告丁○○主張傳訊之證人丙○○，於本院證稱在警車上，因丁○○否認涉案遭警察打2、3下等情為真，但此均在押解之過程中，所生之推打，並非製作筆錄當時之刑求取供，以此推論製作筆錄時係非任意性自白，尚屬率斷。復經本院傳喚製作警詢筆錄之警員即證人乙○○到庭具結證稱：製作筆錄地點，在新竹縣警察局竹北分局2樓勤務指揮中心會議室，為公開場合，不可能刑求，且製作筆錄均依法錄音等語（見本院98年12月29日準備程序筆錄第3頁），經查系爭警詢筆錄，經警依法錄音，此有錄音帶可證，而筆錄製作完畢經被告丁○○簽名按捺指印，亦有系爭警詢筆錄可稽。堪認系爭警詢筆錄之製作尚與刑事訴訟法相關規定相符，況被告丁○○於原審審理中自承於警詢所述實在（見原審卷第555頁），益證被告自白之任意性，從而，既查無證據足資證明被告當次警詢之自白，係遭刑求逼供之非任意性自白，則被告丁○○於88年4月24日警詢時之自白，當有證據能力。
(二)被告甲○○之辯護人爭執共同被告丁○○、證人陳憶如於88年4月24日之警詢筆錄無證據能力一節。按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，同法第159條之1至同法第159條之5有關傳聞法則之規定，係於92年2月6日經修正公布，同年9月1日施行。而92年該修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。本件被告丁○○、證人陳憶如於88年4月24日之警詢筆錄，雖屬審判外之陳述，然其陳述均係在上述刑事訴訟法修正施行前所為，且第一審法院於90年8月6日審判期日已依法踐行調查程序，被告丁○○對其於警詢中所陳表示實在，而其餘被告亦未對此有何意見，是依上述之規定，應認丁○○、陳憶如前開警詢中陳述，對其餘被告而言，應具證據能力。
(三)又被告辯護人復爭執證人陳憶如、 羅佳欣 、葉如芳於偵查中向檢察官所為之供述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力云云，惟查：檢察官於偵查中並未傳喚上開證人應訊，是上開證據實際上並未存在，自無論究其證據能力有無之餘地，是辯護人上開爭執，自屬無據。
(四)除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告及其等選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告戊○○經本院合法傳喚未到，惟其於原審審理中與上訴人即被告甲○○、丁○○於原審、本院中固均坦承於上揭時地，夥同張文賓、郭興福、劉得旨、鄧宣義、己○○、范揚松等人，由甲○○手持西瓜刀、劉得旨手持開山刀、戊○○手持鋁棒、鄧宣義及丁○○手持木棒等兇器，埋伏在496巷內，待鄧俊良出現後，群起追打、圍毆鄧俊良，至鄧俊良傷重倒地不起，再由鄧宣義、己○○將鄧俊良拖至車內，由甲○○駕車搭載郭興福，將鄧俊良載至前述之國產砂石場附近之產業道路上，連同車輛一併棄置，復由鄧宣義等人駕車接應被告甲○○、郭興福離開後，始通知救護車等情；惟被告甲○○辯稱：伊雖攜帶西瓜刀，但僅有教訓、傷害鄧俊良之意思，並無重傷之故意，伊並未動手毆打鄧俊良，亦未持西瓜刀砍傷鄧俊良，且對同案被告劉得旨持開山刀砍被害人並不知情，又事發後係因車胎損壞，方致被害人送醫延誤，況伊離開現場後，有通知醫院派救護車前往停車處，伊並未棄置被害人云云；被告戊○○雖未到庭，惟其辯護人為其辯護稱：被告僅有傷害犯意，被害人之死亡結果係基於同案被告甲○○及劉得旨2人砍傷被害人小腿之重傷行為，被告對此結果並無因果關係，且當時事出突然，並非被告客觀上所能預見及阻止云云；被告丁○○則辯稱：伊係以傷害犯意，持木棒毆打鄧俊良，伊僅有參與傷害行為，且伊離開時，鄧俊良坐在地上，後來甲○○亦告知已叫救護車云云。
二、經查：
(一)被告甲○○因故與被害人鄧俊良結怨，乃招集或輾轉邀友人即被告丁○○、戊○○，復與劉得旨、范揚松、張文賓、鄧宣義、郭興福、己○○等9人在光復中學校門口會合，先由張文賓以小瑞士刀刺破鄧俊良座車輪胎，己○○洩逸部分胎氣，迨鄧俊良出現後，見上開人等，亟欲逃跑，但在496巷停車場附近，為上開人等圍毆，其後被告甲○○將負傷倒地不起之鄧俊良拖上鄧俊良車上，駛往竹北砂石廠附近之產業道路放置，始呼叫救護車，以及救護車未能及時尋獲負傷之鄧俊良，鄧俊良因流血過多不治死亡等情，業據被告甲○○、丁○○於本院審理中供承在卷（見本院99年5月5日審判筆錄第13頁），核與證人即當日與鄧俊良同行之陳憶如、葉如芳於警詢中所為陳述（見88年度少連偵字第59號偵卷第54至57頁））、證人即附近居民羅佳欣於警詢時所述（見同上偵卷第58至61頁）、證人即附近居民 戴可尚 、於偵查中證述（見同上偵卷第139頁）相符；並有扣案之西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒各1支可佐。 又渠 等將鄧俊良座車輪胎刺破、放氣之事實，亦據同案被告張文賓於原審審理中（見原審卷第241頁背面）、己○○於偵查中供述明確（同上偵卷第198反面至200頁），經核與證人即南陽汽車公司竹東服務廠技師 鍾樵壎 於偵查中證稱：被害人座車右前輪應遭刺破後，還有行駛之跡象等語相符（見同上偵卷第279頁背面）；另被害人鄧俊良於上開時地遭多人圍毆致受有頭皮下出血、右下胸肋緣淤傷，及右小腿後側2處刀傷等傷勢，亦有臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、鑑定書等附卷可稽（見88年相字第237號卷第18頁、第26頁、第28頁、第38至44頁），是被害人鄧俊良確遭被告甲○○、丁○○、戊○○等人分持西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒等物圍毆成傷之事實，首堪認定。
(二)又被害人鄧俊良遭人毆砍事件，共受有⑴頭頂部皮下出血一處（7x5公分）、⑵右下胸近肋緣處「棒打中空」傷一處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為8公分、6公分）、⑶右下腹表淺性擦傷一處（105公分x0.3公分）、⑷左上背部「棒打中空」傷一處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為8.2公分、8公分）、⑸右背部「棒打中空」傷一處（係二條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為19公分、17公分）、⑹右上臂近腋窩處受有「棒打中空」傷一處（係2條平行紅棕色瘀血組成，長度分別為11公分、10公分）、⑺右膝有多處表淺擦傷，其中最大者為2x1.5公分）、⑻右小腿後側，距右足底31公分及42公分處，各有1條弧狀刀砍傷，在上位的刀砍傷長約13公分，深6公分，深入腓骨頭骨中，並切斷膕動脈、膕靜脈及腓總神經；在下位的刀砍傷長18公分，深8公分，砍斷腓骨，深及脛骨4分之1骨寬度之傷害，其中右小腿後側之2條弧狀刀砍傷，造成大量出血，為致命傷，另胸部之創傷雖為皮肉傷，但若不治療可能會致死，其餘之傷則均非致命傷，亦據臺灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖在案，並製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、鑑定書等附卷可佐（見88年相字第237號卷第18頁、第26頁、第28頁、第38至44頁），足認被害人鄧俊良係因其右小腿後側2處刀傷，造成其大量出血，並因而死亡。
(三)關於被告甲○○有無以所攜帶西瓜刀砍傷被害人鄧俊良右小腿一節。查上開解剖鑑定書係記載鄧俊良右小腿確受有2處刀砍傷，且均為致命傷，而被告等人間，僅被告甲○○、劉得旨2人持刀至現場，又同案被告劉得旨於原審審理中供稱其僅砍被害人右小腿1刀等語（見原審卷第117頁），經核與被告丁○○於偵查中及被告郭興福於原審審理中供稱，僅見劉得旨砍1刀等語相符（見88年度少連偵字第59號卷第120頁、原審卷第123頁），足認劉得旨應僅砍被害人右小腿1刀，則被告甲○○以其雖持西瓜刀至現場但並未砍被害人云云，是否為真，即有疑問？查本案發生係因被告甲○○、丁○○與被害人鄧俊良有隙，本案涉案共犯係由被告甲○○召集或輾轉邀集，而受命於甲○○，豈有自己反而不動手，僅別人動手之理？又據法醫研究所89年1月26日法醫所89理字第0201號函稱，死者鄧俊良右小腿後側的2處刀砍傷，應為同樣一種刀械所造成，以西瓜刀或開山刀均有可能造成如此傷口等語（見原審卷第290頁）；而依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告甲○○所持西瓜刀上沾有血跡，與鄧俊良血跡ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，且該型別血液在台灣地區中國人中分布之機率預估僅為2.33x10之負11次方，此有該局88年5月24日刑醫字第41979號鑑定書影本附卷可稽（見88年度少連偵字第59號卷第269頁）。若非被告甲○○曾持該西瓜刀傷害被害人鄧俊良，何以其上會沾有被害人鄧俊良血跡，足徵被告甲○○確有持刀砍傷被害人鄧俊良之事實，被告甲○○雖於本院審理中辯稱：在毆打被害人鄧俊良過程中伊將西瓜刀插在腰間，從頭到尾皆未使用該西瓜刀，當時其他人拿木棒、鋁棒毆打被害人過程中，伊都是在旁邊看，並未動手。該西瓜刀上血跡可能是因伊於案發後為開車載運被害人至東元醫院，而坐上被害人車輛，並將刀子卸下放在後座時不小心沾到被害人之血跡云云（見本院99年4月13日審判筆錄第7頁），惟其嗣於本院審理中自承：伊有帶該西瓜刀至現場，但並未將該刀拿出刀鞘，且之後伊在被害人車上亦未將西瓜刀抽出刀鞘等語在卷（見本院99年5月5日審判筆錄第5頁），苟如被告所言，該西瓜刀於被告等人毆打、砍殺被害人過程及嗣後駕駛被害人車輛時始終均未抽出刀鞘，則何以該西瓜刀上會沾有被害人血跡？此顯與常情有違，是被告上開所辯，應係卸責之詞，自不足採。則被告甲○○持所攜帶之西瓜刀，砍傷鄧俊良右小腿1刀，堪以認定。
(四)按被告甲○○、丁○○、戊○○及同案被告劉得旨、張文賓、鄧宣義、郭興福、范揚松及己○○一行9人，既預先攜有西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒等足以致人重大傷害或難治傷害之利、鈍器，於埋伏時，又刺破被害人輪胎斷絕被害人逃逸之機會，且對被害人行兇時由被告甲○○、劉得旨分持西瓜刀、開山刀朝被害人小腿各砍一刀，砍斷其小腿腓骨，並切斷膕動脈、膕靜脈及腓總神經，造成被害人大量出血乙情，業如上述， 堪認渠 等下手之重，顯非教訓被害人略加傷害而已。次按被告等於圍毆致被害人嚴重負傷倒地不起後，將其拖上車，載往偏僻之產業道路處放置，始通知救護車等情，更見其等確具造成被害人重大不治、或難治傷害之重傷主觀犯意。況被告之傷勢，經本院囑託法務部法醫研究所就被害人所受四肢二處刀砍傷是否已達刑法第10條所定之重傷害程度乙情鑑定，其鑑定結果為死者四肢二處刀砍傷，有傷及膕動脈血管等已為大出血之致命傷，另傷及腓、脛骨均為可致大出血之致命傷，死者若能急救存活，仍可因頭部鈍擊（較輕），血管砍斷大出血（較嚴重）致腦神經有缺氧性腦病症達腦神經衰竭、植物人之程度，故研判上開傷勢仍屬於有重大不治或難治之傷害認定重傷之程度等情，此有該所98年9月9日法醫理字第0980003847號函暨法醫文書審查鑑定書在卷可稽（見本院卷第91頁），堪認被害人之傷勢已達重傷害之程度。是認被告等人主觀上既有使人受重傷之故意，客觀上亦造成被害人受有重傷之事實亦堪認定。則被告甲○○等人辯以其為上開犯行時，僅具普通傷害犯意，且被害人右小腿傷勢，不符重傷之要件云云，既無所據，委無足採。
(五)按加重結果犯以行為人能預見其結果之發生為要件。所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。本案被告甲○○等人，對於數人分持刀、鋁棒、木棒圍毆、砍擊被害人鄧俊良，主觀上應能預見會造成被害人重大不治或難治之傷害，業見前述，是甲○○等，明知鄧俊良遭刀、棒砍傷、重擊後，恐將大量流血，猶持刀、棒猛砍、重擊鄧俊良，以致鄧俊良大量出血，倒地不起，終至傷重不治，此為被告客觀上能預見，且依其年齡及智慮，客觀上亦當有預見此結果發生之可能，則鄧俊良因被告等人之行為受重傷後，再因該重傷致死，則其死亡結果與被告等重傷害行為間自有相當因果關係至明。
(六)按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）、「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」（最高法院73年台上字第2364號、73年台上字第1886號判例要旨參照），且「共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。」（最高法院32年上字第1905號判例要旨參照），是多數行為人，於行為當時如已有共同犯意之聯絡者，而各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，對於他共同正犯所實施之行為，自應共同負責。查被告甲○○係先後招集或輾轉邀集被告丁○○、戊○○，及同案被告劉得旨、張文賓、己○○等9人在光復中學校門口會合，由張文賓、己○○將鄧俊良座車輪胎刺破、放氣，迨鄧俊良出現後，渠等即分持西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒、粗樹枝或徒手在496巷停車場附近砍、毆傷鄧俊良，致鄧俊良身受重傷倒地，足認其等與其他共犯，在渠等一起上前圍毆被害人鄧俊良之行為當時已有共同犯意之聯絡，並相互利用其他共犯行為，以達其犯罪之目的者至為顯然，且客觀上均能對以被害人所受重傷，將可能導致其死亡之結果有所預見。揆諸前開說明，其等均應對鄧俊良受重傷致死之結果共同負責。從而，本件被告甲○○、丁○○、戊○○犯行均事證明確，堪以認定，應予依法論科。
(七)又本件係起因於被告等人年少氣盛之故，對於被害人並無深仇大恨，難認有取人性命之動機。且於被害人被毆後不支倒地時，被告甲○○等均告罷手，又於載運被害人至產業道路後，兩度以公用電話呼叫醫院救護車救援，更難認其等自始具有殺人之犯意或嗣後變更原重傷故意為殺人之犯意。是認被告甲○○等人所為上開犯行，係基於使人受重大或難治傷害之重傷害犯意，則檢察官上訴意旨以被告甲○○等人，於行兇後未思將被害人送醫急救，竟將之載至偏僻產業道路上，顯已變更原重傷故意為殺人之犯意，故應依律論以殺人罪云云，亦無可採。
三、被告甲○○固主張傳喚證人 孫金清 、 林達宏 ，以證明其確有自首行為，並聲請將被害人右小腿所受刀傷相驗解剖紀錄及扣案之西瓜刀逕送鑑定，惟本案被告甲○○不合自首要件（詳見下述），又被告聲請鑑定上開證物係以其若持該刀切斷被害人小腿動靜脈，應留下大量出血，然此顯與扣案之西瓜刀所沾染血跡狀態僅呈點狀分布不合云云，惟上開辯詞並未指明其科學根據，是此部分所請，尚乏所據，況被告甲○○確曾持該刀砍被害人1刀事實已明，亦業如上述，難認因本院未調查上開證據，致影響判決結果，是上開證據核無調查之必要，從而被告所請，礙難照准，一併說明。
四、查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯
罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即無庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決意旨參照）。本件被告等係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告等尚無有利或不利之情形，依前述說明，自無比較新舊法適用之必要。逕依裁判時法即現行刑法第28條規定為論述。
⒉95年7月1日修正施行前刑法第10條第4項有關「重傷害」之
定義，原規定為「稱重傷者，謂左列傷害：①毀敗一目或二目之視能。②毀敗一耳或二耳之聽能。③毀敗語能、味能或嗅能。④毀敗一肢以上之機能。⑤毀敗生殖之機能。⑥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。因認其中第一款至第5款原係有關生理機能重傷之規定；第6款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第1款至第5款均以「毀敗」為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍（最高法院25年度上字第4680號、30年度上字第445號、40年度台上字第73號判例意旨參照），既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則依同條項第6款又認係重傷，兩者寬嚴不一，故將嚴重減損生理機能亦納入重傷定義，修正第10條第4項為「稱重傷者，謂下列傷害：
①毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。②毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。③毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。④毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。⑤毀敗或嚴重減損生殖之機能。⑥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，是就重傷之範圍及其程度而言，新法之①至⑤款範圍顯然較寬，然本案所犯⑥款部分於文字上均無變動，自無有利、不利之情形，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要。應適用裁判時法即現行法之規定為論述。
五、核被告甲○○、丁○○、戊○○所為均係犯刑法第278條第2項之重傷害致死罪。被告甲○○等3人，就前述重傷害致死犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告戊○○於行為時，係未滿18歲之少年，有年籍資料在卷可稽，，依刑法第18條第2項規定，減輕其刑。至被告甲○○以其於事發隔天早上即有自首意思，惟當時於派出所製作之筆錄已不見云云，惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484號判例可資參照。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。最高法院72年台上第641號判例可資參照。經查，本案被告甲○○自首情形，業經證人即竹北分局山崎派出所主管 張貞祥 於偵查中證稱：孫金清議員（原筆錄誤載為 陳金清 ，應予更正）於88年4月24日接近中午12時許，撥打伊之行動電話表示被告甲○○要投案，待其安排好後，會將被告帶出來。當日晚上被告先被帶至新竹縣警察局，再由伊帶去山崎派出所製作訊問筆錄等語（見88年度少連偵字第59號卷第183頁背面），又據證人即川北分局刑事組組長 何明萬 於偵查中證稱：88年4月24日凌晨於祐生醫院急診室經被害人鄧俊良之同學或朋友明確告知，甲○○為本案主嫌，還帶渠等前往甲○○家中尋找甲○○，惟未尋獲。又經六家派出所警員於同日早上以電話告知甲○○之父親於該日凌晨至六家派出所表示甲○○可能出事，故伊更肯定甲○○涉嫌本案。又伊組員 羅紹華 於同日下午告訴伊，甲○○有投案意思等語在卷（見同上偵卷第307頁背面至308頁），經核與證人即光復中學教官鐘文正於偵查中證稱：伊於案發之88年4月23日當晚曾與被告甲○○通過電話，惟甲○○否認其知悉犯情，且伊曾於同年月24日凌晨在祐生醫院告訴警察甲○○可能涉案等語（見同上偵卷第303頁背面）相符，堪信證人何明萬、鐘文正上開證述為真，足徵警方已於同年月24日凌晨經證人鐘文正告知而發覺被告甲○○涉案，甲○○雖於同日中午透過議員向山崎派出所主管表達投案意願，揆諸前揭說明，被告甲○○於警方已有確切根據，並為合理懷疑後，始向警方出面投案之行為，應無自首之適用，是上訴意旨，容有誤會，尚非可採。
六、原審以本件事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告甲○○、丁○○、戊○○等3人，與其他在場共犯間，既有重傷害之犯意聯絡，並互相利用彼此之行為以達其犯罪之目的，其等所犯罪名應屬相同。原審判決以被告丁○○、戊○○等人所持棍棒等物，並非致人重傷或死亡之物，認定其等僅有使人受傷害之犯意，自有未洽。（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施，原審未及為法律比較說明，亦有未合。（三）刑法第17條加重結果犯之規定，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。而刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，應認為與積極行為發生之犯罪結果等價而予以非難，仍屬故意犯之範疇。兩者不容混淆。本件原判決對上訴人既論加重結果犯。乃原判決於事實欄三竟記載認定上訴人等「於客觀上均可預見倘鄧俊良未能及時送醫急救，將導致失血過多死亡。而有防止鄧俊良發生死亡結果之注意義務，竟疏未採取適當之防止措施......」云云（見原判決第7頁），復於理由欄
壹、八記載「被害人鄧……被砍傷時，已大量流血之事實，此為被告甲○○等九人所明知，客觀上其等均能預見：若不及時送醫或其他急救措施，甚有可能造成被害人鄧俊良失血過多死亡之結果.......。被告等人自應與被告甲○○、劉得旨共負防止鄧俊良死亡結果發生之義務，......，僅以電話呼叫救護車前往救援，疏未為其他積極之處理，終致鄧俊良失血過多死亡......。」云云，以上訴人等未對被害人之死亡結果盡法律上之防止義務，資為認定上訴人等應負使人受重傷，因而致人於死罪之依據，將加重結果犯及不作為犯之要件混淆，自有判決理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨主張被告等3人具有殺人故意云云；被告甲○○、丁○○、戊○○上訴意旨否認其等有重傷害犯意云云，雖均無理由，業見前述，然原判決就被告甲○○、丁○○、戊○○部分既有上揭可議，自屬無可維持，應由本院將原判決被告3人部分撤銷改判。爰審酌本案起因於上訴人即被告甲○○， 及渠 等3人之各別涉案之情節，兼衡渠等行為時或係未成年人，或為未滿18歲之少年，均少不更事，年輕氣盛以致觸犯法網；且本件爭端之發生，最初咎在被告甲○○一方，惟若非被害人一再挑釁，被告甲○○等3人亦不致於反撲而釀成本件不幸；且查被告甲○○等於砍傷被害人倒地，放置在產業道路後，兩度打電話呼叫救護車往救被害人，足見良心未泯；尤其於原審判決後，業已與被害人家屬達成和解，並賠償死者鄧俊良之父母鄧雲清、鍾嬌蘭新台幣共計新台幣530萬元補償金，此有和解書兼收據影本附卷可稽。爰各量處如主文第2項至第4項所示之刑，以資懲儆。又扣案之西瓜刀、開山刀、鋁棒、木棒各1支，均為被告甲○○等人所有，且係供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
七、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第278條第2項、第28條、第18條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國99年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。