臺灣高等法院99年度上訴字第295號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第295號刑事判決

裁判日期：民國99年05月26日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第295號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃育勳律師
陳敏男 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3769號，中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；又安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於民國75年7月11日以衛署藥字第597629號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓、持有，竟分別基於販賣甲基安非他命牟利及轉讓禁藥甲基安非他命之意圖，向姓名年籍不詳綽號「 陳董 」、「 涼哥 」之同一成年男子，販入甲基安非他命，並以其所有0000000000之行動電話，供作買賣甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之聯繫工具，先後3次將甲基安非他命賣給 游輝 武，以賺取不詳之價差（附表一編號1、2、3），1次將禁藥甲基安非他命轉讓 游輝武 ，未賺取價差（附表一編號4），茲將其犯行分述如下：
(一)游輝武於如附表一編號1至3所示之時間，以0000000000號行動電話撥打至甲○○使用之0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買如附表一編號1至3所示金額之甲基安非他命，並約定在如附表一編號1至3所示之地點交易後，甲○○即攜帶前述所購入之甲基安非他命，分裝如附表一編號1至3所示重量之甲基安非他命前往如附表一編號1至3所示之交易地點交予游輝武，其中附表一編號1該次，游輝武係先當場交付新臺幣（下同）1,500元予甲○○，再於98年4月20日匯款500元至甲○○於新莊郵局開立之帳號00000000000000號帳戶內；附表一編號2該次則係於98年5月8日匯款2,000元至甲○○上開新莊郵局帳戶內；附表一編號3該次，游輝武係當場交付6,000元予甲○○，（各次交易時間、地點、金額、數量詳如附表一編號1、2、3所示）。
(二)游輝武於98年4月上旬晚間某日時，以0000000000號行動電話撥打至甲○○使用之0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買1,000元之甲基安非他命，並約定在臺北市萬華區龍山寺對面之 萊爾富 超商附近交易後，甲○○即攜帶0.3公克之甲基安非他命前往約定地點，會面後，游輝武表示其身上僅有600元，向甲○○表示可否以600元成交，甲○○基於朋友情誼，同意該次不賺取任何利益，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以600元之價格有償讓與0.3公克之甲基安非他命予游輝武，游輝武並當場交付600元予甲○○。
二、嗣甲○○於98年5月26日上午8時許，在臺北市○○區○○路
1段168號11樓「美上美旅館」1102號房內為警執行拘提到案，並扣得供販賣、轉讓甲基安非他命聯絡使用之NOKIA廠牌行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張（原審判決事實二轉讓第3級毒品5罪及事實三幫助施用第2級毒品2罪業經撤回上訴確定）。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人游輝武於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，亦無刑事訴訟法第159條之2之例外情況。依上開規定，自無證據能力。是辯護人主張調閱警詢錄音帶，雖經本院調取無著，無從勘驗，惟上開警詢筆錄，既因與游輝武於原審具結證稱，尚無不符，自非證明犯罪事實所必要，認無證據能力，當不因調取警詢錄音帶無著，而影響證據能力之判斷，一併說明。
二、次按 洪雲基 等人涉嫌販賣毒品案組織圖（見98年度偵字第14974號卷第64頁），固屬由查獲本案之警員製作，而為公務員職務上製作之紀錄文書，惟上開組織圖並非於例行性過程中，基於製作文書人觀察而當場記載，是上開組織圖自不具備可信性之要件，爰依刑事訴訟法第159條之4規定，認無證據能力。
三、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於犯罪事實一（二）轉讓禁藥甲基安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認有犯罪事實一(一)所示販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：通信監聽譯文之內容，確實伊與游輝武之對話，但僅係伊與游輝武聯繫合資向綽號為「陳董」即「涼哥」之成年人購買甲基安非他命之對話，通常由伊先幫游輝武墊付價金購買，事後雙方約在龍山寺附近交付，游輝武則支付價金或匯款至伊帳戶，伊絕未從中牟利云云，經查：
(一)門號0000000000號行動電話係由被告甲○○所購買使用，作為聯絡買賣毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之用，而通信監察內容確為被告與游輝武之對話，且證人游輝武先後於98年4月20日、同年5月8日匯款500元、2,000元至被告於新莊郵局設立之帳號00000000000000號帳戶等情，業經被告於本院審理中坦承不諱（見本院99年5月4日審判筆錄第3至4頁），復與證人游輝武於偵查中證述相符（見98年度偵字第14974號卷第76至77頁），並有被告所有供販賣、轉讓甲基安非他命聯絡使用之NOKIA廠牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張及被告上開新莊郵局帳戶之客戶歷史交易清單扣案（見同上偵卷第40頁）與通信監察譯文及通信監察書可資佐證（見同上偵卷第36、37頁；本院卷第42、43頁），是上開事實，首堪認定。
(二)次按被告販賣甲基安非他命予游輝武之犯行，有下列證據可證：
⒈98年4月18日部分：
證人游輝武於98年4月18日某時，以0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，向被告表示欲購買2000元金額之甲基安非他命，並約定在臺北市龍山寺對面之萊爾富超商附近交易後，被告即攜帶0.6公克之甲基安非他命前往上開交易地點交予游輝武，游輝武除當場先交付1,500元予被告外，再於98年4月20日匯款500元至被告上開新莊郵局帳戶內等情，迭經證人游輝武於偵查及原審審理中證述明確（見98年度偵字第14974號卷第76至77頁、原審卷第61至63頁），就犯罪時間、購買毒品之數量、金額等情均能相符，並有被告上開新莊郵局帳戶之客戶歷史交易清單在卷可稽（見同上偵卷第40頁），足見證人游輝武上開證述應可採信。被告此次之犯行，應堪確認。
⒉98年5月8日部分：
⑴按被告經證人游輝武於98年5月8日凌晨某時，以0000000000
號行動電話撥打至其使用之0000000000號行動電話，向其表示欲購買2000元價格之甲基安非他命，並約定在臺北市龍山寺對面之萊爾富超商附近交易後，即攜帶0.6公克之甲基安非他命前往上開交易地點交予游輝武，游輝武並於98年5月8日匯款2,000元至被告上開新莊郵局帳戶內等情，業經證人游輝武於偵查及原審審理中證述明確（見同上偵卷第76頁、原審卷第63頁背面至64頁），就交易毒品之時地、購買數量、價格等情均能相符，是證人游輝武上開證述應可憑信。至起訴書認被告此次犯罪時間係5月中旬某日云云，惟證人游輝武於原審審理中，經原審提示98年5月8日之通訊監察譯文及被告新莊郵局帳戶之客戶歷史交易清單等資料後，明確證稱該次毒品交易之正確交易時間應為98年5月8日等情（見原審卷第63頁背面），是此部分起訴意旨容有誤解，併予敘明。
⑵次按證人游輝武於98年5月8日凌晨0時53分許、同日上午7時
19分、同日中午12時45分許，曾以其所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，並於同日6時55分傳簡訊至被告所使用之上開行動電話，其等間通話內容如下：（見98年度偵字第14974號卷第36、37頁）①98年5月8日凌晨0時53分許：
（A：被告甲○○、B：證人游輝武）
B：我先跟你拿明天的貨給你，可以嗎？
A：多少？
B：1克啊！要不然我過去…
A：不要啦！你這樣我不敢啦！
B：啥！
A：你這樣我不敢啦！
B：你不敢喔！沒關係啦！
A：你如果說兩張還沒關係，你知道嗎？
B：你說多少？
A：兩張啦！
B：兩張喔！但是你要弄給我鬆一點，這樣我比較好…
A：比一般的還多了啊！
B：對啊！這樣我比較好周轉，要是可以，我現在過去跟你拿。
A：過來啊！
B：一樣嗎？
A：你要去哪？
B：我在家啊！我現在過去啊！
A：我在萬華這啦！
B：好！好！②同日6時55分，被告再以其使用之0000000000號行動電話傳
送簡訊至證人游輝武使用之0000000000號行動電話，簡訊內容為：「郵局代號700帳號00000000000000謝謝！」，證人游輝武隨即於同日上午7時2分回傳簡訊，簡訊內容為：「我知」。
③98年5月8日上午7時19分：
（A：被告甲○○、B：證人游輝武）
A：你幾點要用？
B：12點以前給你匯進去。
A：要等到12點喔！
B：嗯對啊！其實是不用啦！只是大約而已啦！
A：8點差不多囉！
B：盡量盡量。④同日中午12時45分：
（A：被告甲○○、B：證人游輝武）
B：我已經匯進去了，你去看一下好不好？
A：喔！好⑶被告對於上開對話之內容，業經坦認確係伊與游輝武之對話
，而由電話聯絡之內容以觀，證人游輝武原係要向被告購買1公克之甲基安非他命，因被告表示不敢，證人游輝武始改為購買2張即2,000元之甲基安非他命，其等間之對話，多以暗語指涉交易毒品之內容，顯然意圖掩飾其販毒之行為，復徵其對話始終未曾提及合資購買或被告有代墊購買毒品價金之情事。是其所辯，礙難置信，況證人游輝武確有於98年5月8日匯款2,000元至被告上開新莊郵局帳戶，業見前述，核與證人游輝武之證述情節相符，足徵證人游輝武上開證述情節，確與事實相符，應可採信。
⒊98年5月17日部分：
⑴按被告確有經游輝武於98年5月17日晚間8時30分許，以0000
000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，向被告表示欲購買6000元之甲基安非他命，並約定在臺北市龍山寺對面之萊爾富超商附近交易後，被告即攜帶2公克之甲基安非他命前往上開地點交予游輝武，游輝武並當場交付6,000元予被告等情，業經證人游輝武於偵查及原審審理中證述明確（參同上偵卷第76至77頁、原審卷第63至64頁）。就毒品交易之時間、地點、價格等情均能相符，足徵證人游輝武上開證述應可憑信。
⑵次按證人游輝武於98年5月17日晚間7時51分、同日晚間8時3
1分曾以其所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，其等間通話內容如下：（見同上偵卷第37頁）①98年5月17日晚間7時51分：
（A：被告甲○○、B：證人游輝武）
A：你在哪？有問嗎？
B：有啦！我晚一點才會過去，我在等車來哩！
A：那多少？
B：6張。
A：6張喔？
B：還分成2包喔！
A：你多久會過來？
B：我不知道，我現在還在等車啊！
A：盡量快一點好嘛！②同日晚間8時31分：
（A：被告甲○○、B：證人游輝武）
A：過來了嗎？
B：我現在剛出門。
A：好啦！⑶上述通信監察內容被告坦認為伊與游輝武之對話，惟其等間
之對話，多以暗語指涉交易毒品之內容，顯見其等意圖掩飾販毒之犯行，復徵其雙方歷次電話聯絡之內容以觀，證人游輝武在電話中即明白表示係向被告購買6張即6,000元之甲基安非他命，其等間之對話未曾提及合資或代墊購買之情事，則被告所辯，自不可採，況上開通話內容核與證人游輝武上開證述係向被告購買而非與被告合資購買甲基安非他命之情相符，是證人游輝武上開證述情節，洵堪採信。
⒋按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告固坦認販賣甲基安非他命之事實，但否認有賺錢，惟本難查悉被告原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告與證人游輝武間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告與交易對象游輝武並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，數次以原價買賣甲基安非他命之理，是被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定，從而被告有如犯罪事實一（一）所示之販賣甲基安非他命共3次之犯行事證明確，均堪認定。另辯護人主張調閱案外人 林宏義 與被告之監聽譯文，惟辯護人未陳明林宏義與本案之待證事實有何關連，所請礙難照准，一併說明。
(三)轉讓禁藥甲基安非他命與游輝武部分：⒈按證人游輝武於原審審理中證稱：98年4月上旬晚間某日時
用600元購買0.3公克之甲基安非他命，當時伊原本以電話跟被告表示要買1000元的甲基安非他命，但是伊到達交易地點時扣掉過路費等費用，僅剩下600元，被告表示600元就好，伊就交付600元與被告等語明確（見原審卷第61頁背面至62頁），而被告於本院審理中亦自承確有於上開時地以600元之價格交付甲基安非他命予證人游輝武等語（見本院99年5月12日審判筆錄第5頁），足徵證人游輝武上開指述並非無據，應堪採信。
⒉又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第1651號判決意旨可資參照。是被告於犯罪事實一(二)所示之時地交付甲基安非他命予證人游輝武時，固有向證人游輝武收取現金600元，已如前述，惟被告於本院供稱因2人見面時，游輝武說身上只剩6百元，我就同意以600元成交，我不想賺他錢（見本院審判筆錄第5頁），核與證人游輝武證稱得以600元之價格取得0.3公克之甲基安非他命，應係因游輝武與被告有交情乙節尚能相符（見原審卷第61頁背面至62頁），觀諸證人游輝武上開證述，可知被告原先固與游輝武電話中商妥以1,000元之代價購買0.3公克之甲基安非他命，然因游輝武到達交易地點後扣除過路費後僅餘600元，經向被告告以可否以600元成交，被告基於雙方間之情誼，於著手施行販賣之際，同意以低於原約定價格即600元有償讓與0.3公克之甲基安非他命予證人游輝武。是被告辯稱係基於朋友情誼，未牟取利益轉讓甲基安非他命給游輝武等情，即非無據，復查無其他積極事證足證此等價格係高於被告購入之成本，尚難認被告主觀上有營利之意圖。從而，該次有償讓與甲基安非他命予證人游輝武之事實，自應構成轉讓禁藥甲基安非他命之行為。檢察官上訴意旨以600元是否不能購得0.3公克之甲基安非他命，並無行情可查，證人游輝武上開證詞僅係個人認知，尚不足以認定被告無營利意圖，且被告亦未就其以相當或低於買價之價格轉讓一節舉證，被告應無甘冒重典而毫無利得之理，是被告應係有營利意圖云云，惟被告主觀上是否有營利之意圖，客觀上是否已圖得利益，既屬無從證明，已如上述，則上訴意旨亦僅係主觀臆測之詞，並未能舉證以實其說，是上訴意旨以被告應有營利意圖云云，難認有據。
二、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實一(一)所示之販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品罪之法定本刑之規定，業於98年5月20日修正公布，自98年5月22日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣700萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就犯罪事實一(一)所示犯行部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準如下：…二第二級毒品：淨重10公克以上。…」。本件被告於犯罪事實一(二)所示時地有償讓與0.3公克之甲基安非他命予游輝武，並不能證明被告於主觀上具有營利之意圖，已如前述，是被告此部分之行為應僅構成轉讓而非販賣，而被告轉讓予游輝武之甲基安非他命重量僅0.3公克，未達毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命予證人游輝武之行為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告就犯罪事實一(二)部分所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院自應併予審理，並變更其起訴法條。
(二)核被告就犯罪事實一(一)部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，併予敘明。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所犯上開3個販賣第二級毒品罪、1個轉讓禁藥罪之犯行，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審基此認定，援引修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，又以被告所為3次販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟其本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告該3次所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就其所犯販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。並審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣甲基安非他命之方式牟利，另轉讓禁藥甲基安非他命予他人，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販售、轉讓毒品、禁藥之次數、數量及所得利益非鉅，犯後態度等一切情狀，各罪分別量處如附表一編號1至4所示之刑。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本件扣案之NOKIA廠牌行動電話1支及門號0000000000號行動電話SIM卡1張，係被告所有，業經被告供承在卷，且為供聯繫販賣甲基安非他命之工具，應於各次販賣第二級毒品犯行中均宣告沒收；又上開門號SIM卡1張及其配用之NOKIA廠牌行動電話1支既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。另被告如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品之犯罪所得金額（未扣案），亦應於各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償之。而扣案之NOKIA廠牌行動電話1支及門號0000000000號行動電話SIM卡1張，亦為被告所有，供聯繫轉讓甲基安非他命使用之工具，應依刑法第38條第1項第2款規定，於轉讓禁藥犯行中均宣告沒收。至其餘扣案甲基安非他命、吸食器、玻璃球、MIO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，雖係被告所有，然被告否認與本件販賣、轉讓毒品犯行有關，又乏證據證明與本件販賣、轉讓毒品之犯罪事實有所關聯，自不予宣告沒收，另扣案之電子磅秤1台，被告否認為其所有，又非違禁物，自亦無庸併予宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以被告販毒數量雖少，然其多次販賣甲基安非他命予同一人，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，難認其販毒係一時失慮，原審依刑法第59條予以減刑，應屬違法云云，惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年台上字第3694號判決意旨參照）。查被告該3次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量尚非甚鉅，且所獲利益亦非重大，所生危害尚屬輕微，念其一時之誤即罹重典，若遽科法定最輕本刑以上之刑，誠有情輕法重之憾，情狀不無可憫之處，是原審適用刑法第59條規定予以減刑，難認有何違誤，是檢察官此部分上訴無理由。另檢察官指摘原審將販賣甲基安非他命犯行變更法條論以轉讓禁藥一節【犯罪事實一（二）部分】，並無違誤，亦經本院認定在前【貳、一、（三），貳、
三、（一）】，是檢察官上訴此部分亦無理由。又被告上訴意旨仍執前詞，否認有犯罪事實一（一）販賣第2級毒品之犯行（原審轉讓禁藥甲基安非他命部分業經被告於本院撤回上訴），任意指摘原判決形成心證之理由，亦無理由，均應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時地，各以2,000元、3,000元之價格，販賣0.6公克、1公克之甲基安非他命予游輝武，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是我國最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、本件公訴人認被告涉有此部分販賣甲基安非他命罪嫌，無非係以證人游輝武之證述，及卷附之通訊監察譯文、扣案之甲基安非他命為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣甲基安非他命予游輝武之犯行，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給游輝武等語。
四、經查：
(一)證人游輝武迭於偵查、原審審理中雖均證稱有於附表二所示之時間，在臺北市龍山寺附近某處，各以2,000元、3,000元之價格，向被告購買0.6公克、1公克之甲基安非他命，惟證人游輝武於原審審理中亦證稱：經警察提示監聽譯文，伊方記起這幾次，伊約於每個月月中、月初購買毒品，故伊係供述大概時間；警察僅有提示5月8日、5月17日等幾通監聽譯文而已，另有一次係郵局匯款資料。而於警詢時因距購買時間尚近，故伊仍記得3、4月間向被告購買甲基安非他命之情等語（見原審卷第62至63頁反面），足見證人游輝武係因警方提示之通訊監察譯文及客戶歷史交易清單等資料，始回憶起其各次向被告購買甲基安非他命之時間及交易金額，而依卷附之通訊監察譯文及客戶歷史交易清單等資料，並無被告與證人游輝武於附表二所示之時間以電話聯繫或證人游輝武將金錢匯入被告帳戶之紀錄，則證人游輝武此部分之記憶是否正確，並非無疑；且觀諸被告所使用之0000000000號行動電話與證人游輝武所使用之0000000000號行動電話間之通訊監聽譯文及被告所有上開新莊郵局之客戶歷史交易清單，僅有被告與證人游輝武於98年5月8日、98年5月17日以電話聯絡交易甲基安非他命事宜之紀錄，及證人游輝武於98年4月20日、98年5月8日匯款至被告所有上開新莊郵局帳戶之紀錄，不論係被告與游輝武於98年5月8日電話對話所提及之交易金額或游輝武當日匯入被告所有上開新莊郵局帳戶之款項均係2,000元，有通訊監察譯文及客戶歷史交易清單在卷可稽（見98年度偵字第14974號卷第35至40頁），核與證人游輝武證稱其於98年5月「中旬」某日0時許，在臺北市龍山寺附近某處向被告購買2,000元之甲基安非他命一節相符，而與證人游輝武證稱其有於98年5月「上旬」某日0時許，在臺北市龍山寺附近某處向被告購買3,000元之甲基安非他命不符，由此可見證人游輝武對於其與被告間各次毒品交易之時間記憶並非全然無誤；再遍觀卷附之全部通訊監察譯文，亦無其他證人游輝武在98年5月8日前之5月初某日與被告聯絡毒品交易之紀錄，益徵證人游輝武此部分事實之記憶是否真係全然正確無誤，實非無疑，自難遽行採信。
(二)又查本件卷附被告與證人游輝武於98年5月8日、5月17日之通訊監察譯文及被告上開新莊郵局之客戶歷史交易清單，固足佐證被告於附表一編號1至3所示之時地販賣甲基安非他命予游輝武之事實，惟揆諸前開說明，上開通訊監察譯文及客戶歷史交易清單尚不得資為證人游輝武指證被告另於98年3月中旬、98年5月上旬販賣甲基安非他命犯行之補強證據，此部分之事實，除證人即施用毒品者游輝武片面指證外，別無其他證據足以佐認證人之陳述如何與事實相符，則在欠缺其他補強證據下，殊難僅憑證人游輝武之片面證述，逕認被告另有於98年3月中旬某日、98年5月上旬某日販賣甲基安非他命犯行。
(三)另扣案之透明晶體1包，驗前淨重0.006公克，驗餘淨重0.005公克，檢出甲基安非他命成分，固有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0981100016號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第48頁），惟該包甲基安非他命係供被告施用之物，已經被告於原審審理中供述明確，自難認與附表二所示之販賣毒品犯行有所關聯，至於扣案之電子磅秤1臺，並非違禁物，且持有之原因諸端，尚無據此認定被告持有電子磅秤之目的必然係為供分裝販賣所用，亦難憑此認定被告有為前開犯行。
(四)綜上所陳，本案依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有為附表二所示販賣甲基安非他命之犯行。此外，復無其他積極證據足以證明被告涉有此部分販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應均為無罪之諭知。檢察官上訴意旨以證人游輝武於偵審中均堅指被告確有如附表二所示之犯行，足見其證述可信，其就購毒時間，固未能確切指明，然此尚符吸毒者對毒品交易時間無法清楚記憶之常情，原審遽認證人游輝武就購毒時間之陳述有誤，而不予採信而認被告上開犯行無罪，於法未合云云，惟證人游輝武之陳述既有上述瑕疵，自屬難以憑採，且本案既查無其他積極證據以資佐證被告確有上開犯行，依前揭判例意旨，自應對被告為無罪之諭知。是檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官蔡光治法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國99年5月26日附表一┌──┬────────────┬────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────────┼────┼───────────────────┤││甲○○於98年4月18日某時│販賣第二│處有期徒刑肆年。扣案之NOKIA廠牌行動電│││，在臺北市區龍山寺對面│級毒品│話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM││1│之萊爾富超商附近，以新││卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣貳仟│││台幣(下同)2000元之價格││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││販賣0.6公克甲基安非他命││財產扺償之。│││與游輝武。│││├──┼────────────┼────┼───────────────────┤││甲○○於98年5月8日凌晨│販賣第二│處有期徒刑肆年。扣案之NOKIA廠牌行動電││2│某時，在臺北市區龍山寺│級毒品│話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM│││對面之萊爾富超商附近，││卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣貳仟│││以2000元之價格販賣0.6公││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││克甲基安非他命與游輝武││財產扺償之。│││。│││├──┼────────────┼────┼───────────────────┤│3│甲○○於98年5月17日晚間│販賣第二│處有期徒刑肆年貳月。扣案之NOKIA廠牌行│││8時30分許，在臺北市區龍│級毒品│動電話壹支（含門號0000000000號行動電話│││山寺對面之萊爾富超商附││SIM卡壹張）沒收之；販賣毒品所得新臺幣│││近，以6000元之價格販賣2││陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││公克甲基安非他命與游輝││以其財產扺償之。│││武。│││├──┼────────────┼────┼───────────────────┤│4│甲○○於98年4月上旬晚間│甲○○明│處有期徒刑拾月。扣案之NOKIA廠牌行動電│││某日時，在臺北市萬華區│知為禁藥│話壹支（含門號0000000000號行動電話SIM│││龍山寺對面之萊爾富超商│而轉讓│卡壹張）沒收之。│││附近，以600元之價格有償│││││讓與0.3公克甲基安非他命│││││予游輝武。│││└──┴────────────┴────┴───────────────────┘附表二(無罪部分)┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編號│時間│地點│數量│金額（新臺幣）│├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1│98年3月中│臺北市萬華│0.6公克│2,000元│││旬某日22時│區龍山寺附││││││近某處│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│2│98年5月上│臺北市萬華│1公克│3,000元│││旬某日0時│區龍山寺附│││││許│近某處│││└──┴─────┴─────┴─────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。