臺灣高等法院98年度金上重更(二)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年金上重更(二)字第1號刑事判決

裁判日期：民國99年05月26日

裁判案由：證券交易法

臺灣高等法院刑事判決98年度金上重更(二)字第1號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李金澤律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院91年度訴字第1171號，中華民國92年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第2282號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係台灣肥料股份有限公司（以下簡稱台肥公司）
前任董事長（民國87年4月至88年10月13日）、 郭耀 為該公司總經理、 葉淑婷 係該公司財務處金融理財組組長、 楊人豪 、 張宇賢 二人為金融理財組組員。88年9月1日台肥公司民營化後，甲○○有意套用台肥公司資金炒作台肥股票，於88年9月6日台肥公司第27屆第2次臨時董事暨監察人聯席會議中，以建立行銷團隊擴展業務為由，提案通過由台肥公司轉投資設立持股99．9％，資本額各新臺幣（下同）2億元之台堉實業股份有限公司（以下簡稱台堉公司）、台莊貿易股份有限公司（以下簡稱台莊公司）、聯生貿易實業股份有限公司（以下簡稱聯生公司）、台勝建設開發股份有限公司（以下簡稱台勝公司）4家子公司。甲○○、郭耀（業經本院於更審前判決無罪確定）、葉淑婷（業經原審判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定）係該公司財務處金融理財組組長，楊人豪、張宇賢2人（業經本院於更審前各判處有期徒刑1年，均緩刑3年確定）5人基於共同操縱股票市場價格之概括犯意，由甲○○、郭耀於88年9月10日台肥公司子公司臨時主管會報中，指示「母公司計劃融資各子公司10億元進行投資業務」，又於88年9月22日指示葉淑婷偽以「業務之需要而有融通之必要」，簽文「由台肥公司提供10億元之額度貸予各該公司，並以自動結算方式辦理收支，年息以百分之六計付，每月結算乙次」，經郭耀、甲○○批可後，由台堉、台莊、聯生、台勝四家子公司負責人甲○○、郭耀、 盧松山 、 戴欽松 分別開具各10億元借據，作為向台肥公司借款依據，再指示由葉淑婷、張宇賢、楊人豪作為每日台堉等
4家子公司購買台肥股票之股款，填製借款動支申請表，從台肥公司中提出資金支付交割股款。另甲○○明知上市公司重大訊息之發布應依「台灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」處理，且明知台肥公司89年度委託正風聯合會計師事務所製作之財務預測暨會計師核閱報告指出，台肥公司89年度預測營業額僅85億4千2百零4萬5千元，稅前利益僅2億零5百53萬8千元，竟意圖影響集中交易市場台肥公司股票之交易價格並誘使投資人購買台肥股票，於88年10月1日台堉、台莊、聯生、台勝四家子公司聯合開幕大會上，指示所屬員工即「宣導小組」將其講話內容編製新聞稿，向經濟日報、工商時報等新聞媒體發布新聞稿，對外宣稱台肥民營化第1年（89年度）預估營業額為260億元，是民營前的3倍，獲利目標60億元，為88年度之10倍，與台肥公司國營時代相較，獲利更有60倍之鉅之不實訊息，而此項消息被市場解讀為重大利多消息，台肥股票在10月2日即因此以跳空漲停開盤，當日直至收盤皆維持在漲停價。甲○○、郭耀於散布前揭不實資料後，即自88年10月1日起，利用新成立之台莊、台堉、聯生、台勝四家子公司，向鼎富證券公司（營業員為 歐陽慶玲 ）、大元證券公司（營業員為 蔡肇廉 ）、佳和證券台北分公司（營業員為 熊亞倫 ）、金鼎證券松山分公司（營業員為 陳美惠 ）、台育證券股份有限公司（營業員為 蔡宜靜 ）開立證券帳戶，除自該4家子公司資本額中各動用1億5000萬元外，並自前述「借貸」名義取得之16億零775萬7898元，在集中交易市場意圖抬高或壓低集中交易市場台肥公司股票之交易價格，自行或以他人名義，對台肥公司股票連續以高價買入或低價賣出，誘使不知情之投資人跟進，藉以操縱該股票價格之市場行情，而為下列犯行：
㈠88年10月1日：台勝建設公司、台堉實業公司及台莊貿易公
司3家公司，於本日09時15分42秒起至11時56分止，以52.5元分3筆委託買進900千股，另以53元分21筆委託買進1,80
0千股（占當日全體投資人以53元委託買進之24.02%），以53元委託買進部分當日共計成交1,295千股，占當日台肥股票總成交量之17.27%。上述委託曾使台肥股票於09時19分49秒、09時20分56秒、11時42分39秒及11時53分39秒等4次，由52.5元上漲至53元。又當日台肥股票以53元開盤及收盤，最高成交價53.5元，最低成交價52.5元，當日大部分時間成交價維持在53元。
㈡88年10月4日：聯生貿易公司於當日10時48分44秒至10時52
分25秒間以漲停價60元（當時成交價57元及57.5元），分8筆共計委託買進2,100千股；台莊貿易公司於10時53分38秒至10時53分41秒同樣以漲停價60元（當時成交價58元），分
2筆共計委託買進500千股；台堉實業公司於10時57分14秒至11時58分18秒同樣以漲停價60元（當時成交價58元及59.5元），分8筆共委託買進2,000千股；台莊貿易公司又於11時58分21秒至11時59分26秒同樣以漲停價60元（當時成交價
59.5元及60元），分4筆共計委託買進1,000千股；台堉實業公司又於11時59分33秒至11時59分48秒同樣以漲停價60元（當時成交價60元），分4筆共委託買進1,000千股，上述委託於10時49分07秒至12時收盤前成交（共計6,500千股）。其中於10時32分50秒使成交價由56.5元上漲至57元；10時49分59秒使成交價由57元上漲至57.5元；10時51分52秒及10時52分59秒2次使成交價由57.5元上漲至58元；10時57分49秒及11時03分41秒2次使成交價由58元上漲至58.5元；11時55分19秒及11時58分27秒2次使成交價由59.5元上漲至漲停價60元並維持至收盤皆為漲停價。上述子公司集團成員成交量6,500千股，占當天台肥股票總成交量之18.12%；本日該股票以漲停價收盤，與該4家子公司連續以漲停價委託買進，適時於盤中拉抬有明顯關聯（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件二之一、二之二，調查卷㈡第1頁至第18頁）。
㈢88年10月5日：本日台堉實業公司、台勝建設公司、聯生貿
易公司及台莊貿易公司於09時45分起至11時56分37秒間，以61元分14筆共計委託買進1,500千股；以61.5元分六筆，共計委託買進1,500千股；以62元分14筆共計委託買進1,000千股；上述委託10時22秒至11時57分03秒間全部成交，使成交價於10時22秒起至10時11分49秒間，及11時03分29秒至11時10分47秒等二段期間維持在61.5元以上；另11時21分01秒至11時25分40秒及11時36分54秒至11時42分40秒等二個時段成交價維持在61元；於11時53分使成交價由60.5元上漲至61元。此外聯生貿易公司於11時59分57秒以漲停價64元（當時成交揭示價60.5元）委託買進499千股，於12時收盤時以61元成交427千股，使成交價再由60.5元上漲至61元。上述4家集團成員當天共計委託5,998千股，成交4,427千股，占當天台肥股票成交量之14.48%；其中委託價格在61元至62元間者計4,000千股，全部在該區間成交，明顯有使當天台肥股價維持在61元以上之意圖，又本日台肥股票以61元收盤（最低成交價為60.5元）亦與子公司集團成員之委託方式有關（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件三之一、三之二，調查卷㈡第1頁至第18頁）。
㈣88年10月6日：台勝建設公司於09時27分16秒至09時27分51
秒以59.5元分四筆，共計委託買進1,000千股，於09時47分至10時21分29秒間成交，在該段時間台肥股價維持在59.5元以上，明顯與上述委託有關；其後台勝建設公司又於10時55分23秒至10時57分34秒間，以60元分6筆再委託買進1,500千股，於10時56分09秒至11時17分38秒間成交747千股（其餘未成交），該段時間台肥股價維持在60元以上，明顯與該委託有關。在其間另由台莊貿易公司於11時09分28秒至11時09分34秒以漲停價65元（委託當時成交價為60.5元及61元）分2筆委託買進500千股；於11時09分28秒至11時10分36秒成交；致台肥股票於11時06分30秒至11時09分33秒間成交價由60元上漲至61元；該時段成交量為693千股，而台勝建設公司及台莊貿易公司於同時段成交641千股，比率高達92.49%；顯然該時段的上漲與2名投資人明顯有關。其後台莊貿易公司又於11時18分17秒至11時18分21秒再以漲停價65元，分2筆委託買進500千股；於11時18分28秒至11時18分33秒間成交；致台肥股票於11時17分53秒至11時18分33秒間成交價由60元上漲至61.5元，該時段成交量為584千股，而台勝建設公司及台莊貿易公司於同時段成交567千股，比率高達
97.09%，顯然該時段的上漲亦與2名投資人明顯有關。另於11時38分22秒至11時54分04秒間台莊貿易公司及台勝建設公司以62元分八筆，共計委託買進1,500千股，於11時38分53秒至11時58分22秒間成交，使台肥股票成交價於同時段內維持在62元以上。其後台勝建設公司於11時58分42秒至11時59分56秒間先後以62元分2筆委託買進500千股，以漲停價65元（當時成交價為61.5元），分2筆共委託買進500千股，該4筆委託於收盤時全部成交，使成交價由61.5元上漲至62元。本日該子公司成員共計買進5,747千股，占當日台肥股票成交量之24.62%。從渠等本日委託方式可看出，該集團有意使台肥股價於盤中為維持在59.5元以上，並消化掉市場賣壓，再於盤中配合連續高價拉抬，使股價快速上漲，然後又再使其維持在一定價位之上直至收盤（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件四之一、四之二、調查卷㈡第1頁至第18頁）。
㈤88年10月7日：本日台莊貿易公司及聯生貿易公司於09時16
分51秒起至10時32分04秒止，先後以61.5元分4筆委託買進1,000千股，以62元分5筆委託買進1,200千股，以63元分
3筆委託買進700千股，以63.5元分10筆委託買進2,500千股（總計委託買進5,400千股），上述委託於09時16分59秒至10時42分25秒間成交3,400千股，使台肥股價於10時05分58秒至10時36分10秒間維持在63.5元以上，於10時38分07秒至10時42分25秒間維持在63元以上。其後該2家公司至11時44分54秒起至11時59分38秒止，又以漲停價66元分16筆，共計委託買進4,100千股，該等委託於11時44分57秒至收盤成交，其中於11時44分57秒使成交價由63元上漲至63.5元；11時48分24秒至11時49分42秒間，由63.5元上漲至64元（該時段市場成交1,334千股，該2家公司共成交1,000千股，比率為74.96%）；11時58分33秒由64.5元上漲至65元。本日該集團成員共成交買進8,000千股，占當日台肥股票成交量之
20.82%。又從渠等委託方式，可看出該子公司集團有意使台肥股價逐步墊高，再維持在63元至63.5元以上，消化掉市場賣壓之後，再於尾盤時連續以高價拉抬，造成該股票收盤時收於當日最高價（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件五之一、五之二、調查卷㈡第1頁至第18頁）。
㈥88年10月8日：本日台勝建設公司、台堉實業公司於9時24
分59秒至10時51分41秒間，以65元分8筆，共計委託買進2000千股；11時09分12秒至11時09分16秒，以65.5元分2筆，共委託買進500千股；11時31分47秒至11時51分02秒間，以66元分18筆，共委託買進3,000千股。上述委託於10時24分07秒至收盤間全部成交，並使台肥股價於10時24分07秒至收盤間維持在65元以上，其中11時32分53秒由65.5元上漲至66元；另11時54分32秒至11時57分06秒間維持在65.5元以上。而該股票本日係以65元收盤（詳如附件六之一、六之二）㈦88年10月11日：本日台勝建設公司及台莊貿易公司於09時55
分47秒至11時25分23秒，以65元分10筆，共委託買進3,000千股，於09時56分26秒至10時03分29秒、10時05分09秒至10時14分51秒，10時24分26秒至11時06分51秒間全部成交，並使各該時段成交價皆維持在65元以上，本日該集團成員共委託5,000千股，其中計有3,000千股係以65元委託買進，明顯有意維持台肥股票成交價之情形。又本日該子公司集團成員共成交買進3,500千股，占當日台肥股票成交量之16.78%。
案經經濟部函送法務部調查局及證期會移送臺灣臺地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。因認被告甲○○涉嫌違反77年1月29日修正公布證券交易法第155條第1項第4款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入」之規定，亦違反77年1月29日修正公布證券交易法第155條第1項第5款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料」之規定，應依77年1月29日修正公布證券交易法第171條第1項規定論處（按檢察官於起訴書併記載尚有證券交易法第155條第1項第6款犯行，惟於原審審判時經檢察官當庭更正僅有第5款犯行，見原審卷㈢第111頁）；暨認被告亦涉犯刑法第342條「為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產」之背信罪嫌。
貳、程序方面：檢察官於起訴書內原未就被告等背信部分為明確文字之記載
，惟於原審審判中業已補充（論告書內記載追加犯罪事實，經原審法院曉諭以台肥貸予之資金購買台肥公司股票之同一社會事實業經起訴，追加或為重複起訴，檢察官當庭更正為補充事實之記載，並就違反證券交易法部分變更起訴法條為第155條第1項第4、5款，見原審卷㈡第417頁、卷㈢第
111頁），故本院自得就違反證券交易法第155條第1項第
4、5款、第171條第1項之罪及背信罪部分為審究。被告甲○○爭執檢察官上訴之範圍，認檢察官於上訴理由書
中既認定原審就證券交易法第155條第4款與第5款部分矛盾，主張檢察官就證券交易法第155條第4款部分並未提起上訴。惟查：對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文，本件檢察官上訴意旨雖未明示上訴範圍，然被告所犯均經檢察官敘入公訴事實中，其基本犯罪事實同一，有裁判上一罪之關係，基於上訴不可分原則，其有關係之部分，亦應視為已上訴，從而本院對於被告違反證券交易法第155條第4款部分，亦得併予審判。
叁、證據能力：刑事訴訟法施行法第7條之3明定：「中華民國92年1月14
日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。再按「92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷」（最高法院95年度台上字第6629號、97年度台上字第1755號判決意旨參照）。本案係於91年11月1日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷第1宗第1頁），則本案原審同案被告郭耀、葉淑婷、楊人豪、張宇賢與以下所引用之相關證人如歐陽慶玲等人在調查局、偵查中之證詞，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正施行前依法定程序製作，並經原審及本院前審多次提示調查、辯論，依刑事訴訟法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證據能力，合先敘明。
卷附台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告（見
調查卷㈡卷），已據證人即製作人 毛延聰 於本院審理時到庭具結證稱：係依據88年10月15日法務部調查局台北市調查處的函指示辦理；內容經查核確實；伊等只是單純提供資料，沒有作建議云云（見本院上更㈠卷96年5月10日審判筆錄）。本院審酌該報告僅係對股市交易市場公開之例行資料，作一數字統計，並不涉及個人判斷問題，且該報告核與其附件及卷附相關資料一致，故認證人毛延聰所為供證屬實，且被告及辯護人亦明確表示不爭執該等證據方法之證據能力等語（見本院上更㈡卷第2宗本院99年1月28日準備程序筆錄），則上揭分析報告應有證據能力。
其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物
證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示不爭執該等證據方法之證據能力等語（見本院上更㈡卷第2宗本院99年
1月28日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。至於被告與辯護人爭執證人戴欽松等人在調查、偵查中證詞之證據能力（見本院上更㈡卷第2宗本院99年1月28日準備程序筆錄），該等證詞或為本判決未引用，或係於92年9月1日前依法所作成，而有證據能力（如前開叁、之說明），併予敘明。
肆、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯前開刑法背信罪與證證券交易法意圖抬高股價而連續以高價買入、散布流言或不實資料等罪嫌，無非係以「㈠被告甲○○、原審同案被告郭耀、葉淑婷、楊人豪、張宇賢之供述。㈡證人戴欽松（台勝公司負責人）、盧松山（聯生公司負責人）之證詞。㈢證人歐陽慶玲（鼎富證券公司營業員）、蔡肇廉（大元證券公司營業員）、熊亞倫（佳和證券臺北分公司營業員）、陳美惠（金鼎證券公司營業員）、蔡宜靜（台育證券公司營業員）之證詞。㈣證人 林永田 （台堉公司總經理）、 於益抗 （台勝公司總經理）、 洪方明 （台莊公司總經理）、 黃宜江 （聯生公司總經理）、 陳永輝 （台肥公司財務處長）、 鍾軒堂 （台肥公司行政處專案經理）、 楊清淇 （台肥公司企劃處處長）之證詞暨楊清淇製作有關4家子公司買賣台肥股票之辦理過程及資金進出報告。㈤被告甲○○於88年10月1日提供媒體發布台肥公司不實訊息之新聞稿件。經濟日報、工商時報剪報影本。㈥台灣證券交易所股份有限公司88年10月26日台證（88）密字第33882號函及台肥公司88年8月6日至同年10月13日股票交易查核分析報告。㈦附件一～七（投資人委託－成交對應表）。」等情，為主要論據。
三、訊據被告甲○○固坦承：有指示葉淑婷、楊人豪、張宇賢以台肥公司借貸子公司之資金購買台肥公司股票，並於88年10月1日子公司開幕式上，曾為台肥民營化第1年預估營業額
260億元，盈餘60億元等情。惟堅詞否認有任何不法之犯行，在更審前辯稱：伊於87年4月1日接任台肥董事長，依公司法及公司章程之規定，董事會係負責公司政策方針之制定，經理部門置有總經理，秉承董事會所定方針及董事長之命處理公司一切業務，公司一切業務由總理指揮公司員工辦理，自應由總經理及相關單位人員負責；而4家子公司於87年
5月即已提議規劃，與買賣台肥股票無關，子公司資本額僅為2億元，要完成數10億元之營運目標實為不可能，因此有待資金之融通，為使母公司及子司均能達成營運目標，基於業務交易有融通之必要，4家子公司以借貸額度購買台肥股票係臨時理財行為，而台肥公司於88年11月10日將辦理配股，站在經營者之立場，認為購買台肥股票應是創造利潤的最佳時機，而又有額度可用，因而臨時基於理財之單純動機，買入台肥股票以增加收益，均是以追求公司利潤為目標；且台肥股價每股5、60元係屬偏低，87年3月24日上市，市場即認為有90元之價，值台肥有龐大土地資產，資產重估後每股淨值可達140元（見87年4月10日經濟日報），上市以來曾於87年4月7日達到85.5元，此亦即四家子公司在資金閒置期間購買台肥股票，其出發點係認為可獲利並為母公司創造利潤，毫無拉抬股價意圖；伊係公股代表，本身未持有公司股權，無為個人買賣台肥股票而獲利之機會，並無炒作之意圖等語。在本院上更㈠審理中辯稱：㈠證交法155條第1項第4款部分，這部分決定要買股票是主管會報決定，非我個人決定；㈡子公司買股票是因為台肥公司補選董事及分紅配股，如果這個時間買股票可以增加競選董事的實力，且股價上升可以獲利，所以沒有炒作股價的意圖；㈢買股票時，我是董事長，這部分是經理部門的事，我只表示過要逢低買進，但是他們如何操作，我並不知情；㈣違反證交法第155條第1項第4款之部分，這是楊人豪與 張宇豪 在操作，組長葉淑婷在現場督導，其他沒有人參與，不知道股票是如何操盤，縱使他們有涉嫌股票操作也與我無關，我也不知情，故無意思聯絡和行為分擔；且買股票有其背景因素，即台肥公司補選董事及配股分紅，並非要操作股票，沒有意圖；另我除了說過要逢低買進外，沒有再說過任何話，也沒有參與或提示，我擔任董事長與實際操作的業務無關等語。其在本院上更㈡審理中辯稱：對於抬高股價的部分，我有5點答辯，第一，我是國營事業的代表，我沒有持有股票，所以我不可能借持有股票來獲利，也沒有炒作股票的動機跟意圖。第二，買股票是為了補選董事時要加強力量，也是為了分紅，所以才去買的，不是為了炒作股票的問題。第三，子公司的成立是花了1年多的時間討論的，過程中有會議記錄可作參考，所以成立子公司跟買賣股票沒有關連。第四，買賣股票是經理部門，葉淑婷及張宇賢、楊人豪去操作的，我沒有參加，這三個人在調查局時都說我甲○○沒有參與任何買賣股票的行為。第五，買賣股票只有共7天的時間，這7天內股價很平穩，每天漲落只有10幾塊，也只有買沒有賣，與一般炒作的型態不同，故這不是一種炒作股票的現象等語。
四、經查：㈠被告被訴違反證券交易法第155條第1項第4款「對於在證
券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入」之規定，應依同法第171條第1項處斷部分：
⒈台肥公司自87間即開始籌組成立子公司以為其經營之方式，
此有台肥公司87年至88年逐月會議記錄在卷可稽（見原審卷㈡第214頁、第234頁至第387頁）。再台肥公司4家子公司台堉、台莊、聯生、台勝之設立登記分別在88年9月9日、10日，資本額為2億元，有台堉、台莊、聯生、台勝等4子公司組織章程及經濟部公司基本資料查詢表附卷可參（見偵字26684號卷第443頁至第455頁）。則被告辯稱：台肥公司為因應民營化，自87年5月起即開始積極研擬規劃民營化後長期經營方針，在主管月報已有規劃多角化經營原則，成立子公司開拓新業務，並請企劃處規劃籌備事宜，該4家子公司成立之目的並非為了炒作台肥股票，而係為了因應台肥公司民營化後長遠轉型經營發展之需要，且自87年5月即已開始研議之長期規劃事項等情之辯解，比對勾稽公訴意旨欄所示葉淑婷等人為4家子公司下單買台肥股票之時間－自88年10月1日起之情以觀，顯見在此時點1年半以前台肥公司即開始籌組成立子公司以為其經營之方式，二者時間相距甚遠，從而被告前開關於成立4家子公司之目的並非為了炒作台肥股票，而係為了因應台肥公司民營化後長遠轉型經營發展之需要等情之辯解，即非無稽。
⒉又台肥公司甫於88年9月6日第27屆第2次臨時董監事聯席
會議，通過「台灣肥料股份有限公司資金貸予他人作業程序」，被告甲○○即於88年9月10日台肥公司子公司臨時主管會報中，指示「母公司計劃融資各子公司十億元進行投資業務」；又於88年9月22日指示葉淑婷以「業務之需要而有融通之必要」，簽文「由台肥公司提供十億元之額度貸予各該公司，並以自動結算方式辦理收支，年息以百分之六計付，每月結算乙次」，而貸予台堉、台莊、聯生、台勝四家子公司各10億元之事實，為被告所不否認（見本院金上重訴卷㈡第74頁、第75頁）；並有台肥公司88年9月6日第27屆第2次臨時董監事聯席會議紀錄（見調查卷㈢附件九）、「台灣肥料股份有限公司資金貸予他人作業程序」（見調查卷㈢附件八，偵字第26684號卷第160頁、第161頁）、台肥公司88年9月份子公司臨時主管會報紀錄（見調查卷㈢附件八，偵字第26684號卷第168頁、第169之1頁，偵字第2282號卷第89頁、第90頁）；及台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司負責人甲○○、郭耀、盧松山、戴欽松分別所開具各10億元之借據、台肥公司子公司借款明細表、台肥公司借款動支申請表、臺灣銀行匯出匯款回條聯等在卷可稽（見調查卷㈠第11頁、第12頁、第108頁至第114頁，偵字第26684號卷第169頁至第173頁、第176頁至第202頁）。則台肥公司於上揭時間確有貸予台堉、台莊、聯生、台勝四家子公司各10億元之事實，足堪認定。
⒊再台肥公司有以台堉、台莊、聯生、台勝4家子公司名義，
於壹、公訴意旨欄所載時間及所示之價格購買台肥公司股票等情，業據被告供陳在卷，核與原審同案被告楊人豪、張宇賢之供述，及證人即鼎富證券公司營業員歐陽慶玲、大元證券公司營業員蔡肇廉、佳和證券臺北分公司營業員熊亞倫、金鼎證券公司營業員陳美惠、台育證券公司營業員蔡宜靜之證述與台肥公司操盤人楊人豪、張宇賢辦理開戶手續或喊盤下單等情相符（見調查卷㈠第14頁至第28頁）；並有各子公司與大元證券股份有限公司、鼎富證券股份有限公司、金鼎綜合證券有限公司、台育綜合證券股份有限公司、佳和證券股份有限公司間，訂立之委託買賣契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書等開戶資料，及台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告及附件在卷可稽（見調查卷㈡）。則台肥公司以四家子公司名義，於壹、公訴意旨欄所載時間及所示之價格購買台肥公司股票之事實，亦堪認定。
⒋惟證券交易法第171條第1項之違反第155條第1項第4款
之罪，以「意圖」抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出為要件（最高法院98年度台上字第253號判決意旨參照）。故本案被告被訴此部分罪嫌之爭點，應是被告到底有無抬高台肥公司股票股價之「意圖」？查證人即原審同案被告葉淑婷於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）調查時稱：台肥公司為加強行銷管理理念，於87年由企劃處著手籌劃成立子公司，嗣經主管月報開會決議，4家子公司均有閒置資金作為理財之用，並決定投資台肥公司股票，目前仍屬試辦階段。是由經理部門指示交由投資及開發事業部金融投資組負責執行，由伊擔任組長負責觀測當日股市行情，並與張宇賢、楊人豪2位組員研究盤勢，經由2位組員填寫交易單，經伊核可後，向營業員下單。自88年10月
1日開始陸續逢低買進台肥公司股票，是依據主管月報的決議。但同年9月下旬因台肥公司公告將於11月召開股東會配發股利，被告乃召集本組成員，指示逢低買進，希望每家子公司各買進台肥公司股票1萬張，當時他並沒有指示以何種價位買進。伊遂與張宇賢、楊人豪在每日開盤前及盤中互相討論買進價位及張數等語（見88年度他字第2311號偵查卷第
88、88之1、143、144頁）。檢察官偵查時原審同案被告楊人豪稱：每天開會要當天買一定（數量）股票，中間均逢低掛單，但尾盤尚未買足才以市價買；張宇賢稱：每次逢低掛單時均買不夠（不足數量）。早上須計數量，所以尾盤時才以市價購足等語（見88年度偵字第26684號卷第129頁）。足徵被告係指示葉淑婷要「逢低買進」台肥公司股票，葉淑婷也因此指示楊人豪、張宇賢要「逢低掛單」，只是因每家子公司需購買到一定數量股票，故在逢低掛單買不夠時在尾盤才以市價購足，此與炒高股票者通常是以高價或漲停板之價格買進股票之情形大相逕庭。
⒌抑且，如被告確有抬高股價的意圖，衡情其或家人在公訴意
旨所載之時間前後應有甚多之台肥公司股票，如此股票股價被抬高後，其等始有獲利之可能。然經本院向台肥公司函詢被告與其妻、被告之直系血親、被告直系血親之配偶於87年
1月1日至88年12月31日止持有該公司股票之情形為何？經台肥公司函覆本院略以：被告於88年10月11日受讓1張股票（按1張股票即為1000股），於88年12月15日出讓1張股票，結餘股數為0； 董梅玲 於88年10月11日受讓6張股票，於88年12月15日出讓6張股票，結餘股數為0； 謝政穎 於88年10月11日受讓50張股票，於88年12月15日出讓50張股票，結餘股數為0；其餘被告之家屬並無持有股票等情，此有台肥公司99年3月11日以肥資字第0990000293號書函及附件持股明細等文件在卷足憑（見本院上更㈡卷第2宗）。而董梅玲是被告之二媳婦，謝政穎係被告之大兒子等情，亦經被告在本院供述明確（見本院上更㈡卷第2宗99年4月15日準備程序筆錄），則被告與其家人持有台肥公司股票之數量甚少，此顯與一般炒作股票者動輒持有數百、數千甚至數萬張股票，炒高股價後始能獲得鉅大利益者之情形迥異， 益徵 被告並無抬高股價的意圖與動機，故其履次辯稱「子公司買股票是因為台肥公司補選董事及分紅配股，如果這個時間買股票可以增加競選董事的實力，且子公司買股票是為了將閒置資金投資理財，股價上升可以讓公司獲利，其沒有炒作股價的意圖」等情之辯解，信而有徵，堪以採信。
⒍況公訴意旨中，就⑴88年10月1日部分，係認台勝建設公司
、台堉實業公司及台莊貿易公司三家公司，於當日09時15分42秒起至11時56分止，以52.5元分3筆委託買進900千股，另以53元分21筆委託買進1,800千股（占當日全體投資人以53元委託買進之24.02%），以53元委託買進部分當日共計成交1,295千股，占當日台肥股票總成交量之17.27%。上述委託曾使台肥股票於09時19分49秒、09時20分56秒、11時42分39秒及11時53分39秒等4次，由52.5元上漲至53元。又當日台肥股票以53元開盤及收盤，最高成交價53.5元，最低成交價52.5元，當日大部分時間成交價維持在53元。就⑵88年10月8日部分，係認台勝建設公司、台堉實業公司於該日9時24分59秒至10時51分41秒間，以65元分8筆，共計委託買進2000千股；11時09分12秒至11時09分16秒，以65.5元分2筆，共委託買進500千股；11時31分47秒至11時51分02秒間，以66元分18筆，共委託買進3,000千股。上述委託於10時24分07秒至收盤間全部成交，並使台肥股價於10時24分07秒至收盤間維持在65元以上，其中11時32分53秒由65.5元上漲至66元；另11時54分32秒至11時57分06秒間維持在65.5元以上。而該股票本日係以65元收盤。就⑶88年10月11日部分，係認台勝建設公司及台莊貿易公司於當日09時55分47秒至11時25分23秒，以65元分10筆，共委託買進3,000千股，於09時56分26秒至10時03分29秒、10時05分09秒至10時14分51秒，10時24分26秒至11時06分51秒間全部成交，並使各該時段成交價皆維持在65元以上，本日該集團成員共委託5,000千股，其中計有3,000千股係以65元委託買進，明顯有意維持台肥股票成交價之情形。又本日該子公司集團成員共成交買進3,500千股，占當日台肥股票成交量之16.78%。惟公訴人之認定，固有台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告，及投資人委託成交對應表在卷可憑。然觀諸上揭子公司於上開各日均係以平盤價掛單，且當日之股價亦無明顯之起伏，益徵被告並無炒作股價之情。
⒎綜上所述，葉淑婷、楊人豪、張宇賢聽命於被告甲○○，於
公訴意旨所示之時間以所示之價格購買台肥公司之股票，其目的係在台肥公司股東會之前，達到擁有4萬張股票，獲得4000萬股之選舉權，以利被告操控或折衝董事及監察人之人選，進而易於操控董事會，以便日後之經營，並期分配台肥公司盈餘，並無積極之證據足證被告於取得股票選舉權外，尚有意圖抬高台肥公司股票股價之目的，亦無積極之證據足認被告係為圖彼或家人之其他私利，或有何促使彼作為之動機，又雖或有大量買進及拉尾盤之舉，惟係葉淑婷等為達成購足一定股數，且因投資人追價，導致購買股票發生任務困難，為完成使命而採取之非常之舉，尚難認被告該當於證券交易法第155條第1項第4款「對於在證券交易所上市之有價證券，意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入」之要件，當無疑義。
㈡被告被訴違反證券交易法第155條第1項第5款「對於在證
券交易所上市之有價證券，不得有意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料」之規定，應依同法第171條第1項處斷部分：
⒈台肥公司89年度委託正風聯合會計師事務所製作之財務預測
暨會計師核閱報告雖指出，台肥公司89年度預測營業額僅85億4204萬5000元，稅前利益僅9億3488萬7000云云（見調查卷㈢第3頁至第11頁，他字卷第136頁）。惟其係依據已實施之年度工作計劃執行後所編造完成，內容僅係台肥公司民營化前台肥一家公司生產肥料之單項營業，而台肥公司民營化後，成立4子公司而為一經營團隊，依此擬定全經營團隊
5家公司未來一年度之營運構想，兩者基礎已有不同。而台肥公司89年度一年工作計劃及5年營運發展規劃，係由台肥公司經理部門肥料部經理 翟鴻祥 、化工部經理 簡道南 、投資開發部經理楊清淇，及4子公司總經理林永田、黃宜江等共同研擬完成，由台肥公司企劃處副處長 孫玉壽 、企劃處規劃組組長 羅仕日 彙編完成（見偵字第2282號卷第95頁至第192頁，本院金上重訴字卷㈠第240頁至第250頁）。性質上係屬公司團隊對未來營運的經營構想，不論其實施與否，或實施後效益如何，其計劃內容已難謂有不實。
⒉次據證人即台肥公司肥料事業部經理翟鴻祥與台肥公司企業
處綜合規劃組組長羅仕日均到庭證稱：不能說不實；...肥料的本業在一年半的時間，可以做到80億到90億，肥料的部分很容易做到；...計劃還沒有執行不能說是不實，要各個事業部門執行後才知道等語（見本院金上重訴字卷㈠第242頁、第250頁）。
⒊從而，被告甲○○雖於88年10月1日台堉、台莊、聯生、台
勝4家子公司聯合開幕大會上，對外宣稱台肥民營化第一年（89年度）預估營業額為260億元，是民營前的3倍，獲利目標60億元等語；充其量僅係依據幕僚單位專業經理人根據公司現有資源所寫的計劃書，宣示未來之計劃目標。既乏積極證據證明係不實資料，即難認被告所為為散佈不實之資料，而有違反證券交易法第155條第1項第5款規定之犯行。
㈢被告被訴涉犯刑法第342條「為他人處理事務，意圖為自己
不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產」之背信罪嫌部分：
⒈被告雖為公股代表，然公股代表僅是受經濟部委任行使股東
權利，擔任股東的法人代表，而台肥公司民營化後，被告之董事長一職則係經股東大會由股東所選任董事所推舉，故性質上應即係受股東的委任，而非直接受任於經濟部，則被告就擔任董事長職務乙事，是否係屬於為經濟部處理財產事務之人，已屬有疑。又4家子公司雖係台肥公司持股百分之
99.9所成立之子公司，惟於法律上，台肥公司與4家子公司均為各自獨立之法人，資金既依法由4家子公司所借得，該資金即屬4家子公司所有，所買股票亦屬4家子公司之資產，嗣後股票之盈虧亦由4家子公司自負其責，台肥公司對子公司之借款債權仍然存在，於台肥公司並不生損害。且4家子公司既係台肥公司持股百分之99.9所成立之子公司，台肥公司將資金貸予該4家子公司，亦無異於將資金由母公司轉向子公司，母公司仍得掌控該資金，原無損於台肥公司之實質利益。故尚難謂被告行為之初有損害本人即台肥公司利益之故意。
⒉況被告在法務部調查局詢問中供陳：伊係於88年10月11日接
獲經濟部次長 張昌邦 來電告知，台肥購買自家股票，外界有疑慮，其乃於翌（12）日決定分批全部賣出，以杜外界流言云云（見他字第2321號卷第99頁）。證人張昌邦於偵查中亦證稱：曾致電甲○○表示外界有爭議等語（見偵字26684號卷第53頁）。足徵被告確於88年10月11日接獲國營會副主委張昌邦電話，告知報載台肥公司的子公司有買母公司股票，且將招開股東會補選董監事，恐引起外界疑慮，希望被告能審慎處理，致被告因而於88年10月12日，指示葉淑婷於不影響股價的情形下分批全部賣出，葉淑婷受命因而指示楊人豪、張宇賢分批賣出股票，嗣並因88年10月13日報紙報導不利台肥消息，股價跌停，無法賣出（當日被告隨即遭行政院撤換，致未再出售）。則當初被告等人以4家子公司名義購買台肥公司股票之結果，台肥公司股價反而上漲，本係有利於台肥公司，公訴人以截至88年底，4子公司按權益法認列投資之損失（88年7月1日至88年12月31日）計6億8537萬8000元，89年（89年1月1日至12月31日）認列損失6億7819萬7000元等情，因而認足以生損害於台肥公司云云；顯然係就最後意外結果推論被告甲○○等人當初行為意在損害本人之利益（即台肥公司之利益），尚非妥適。又被告既係公股代表，依法亦未持有股票（按其實際上僅於88年10月11日受讓1張股票，於88年12月15日旋即出讓該張股票，如上述），其本人並未獲取利益，凡此均核與刑法第342條背信罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。
五、綜上諸情參互以析，被告所辯並無涉犯公訴意旨所訴之背信與違反證券交易法之犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告確有公訴意旨所指之涉犯前開背信與違反證券交易法之犯行，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告犯罪，本院就被告自應為無罪之諭知，以昭審慎。
伍、原審就卷內證據資料，未詳予勾稽，遽為被告有罪科刑之判決，顯有未合。檢察官上訴主張被告確有意圖抬高股價而炒作股票之犯行（按此部分經原審不另為無罪之諭知），固無理由；而被告上訴意旨主張其無罪，據此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由；自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，另為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高郁婷中華民國99年5月27日