最高法院95年度台上字第6123號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第6123號刑事判決

裁判日期：民國95年11月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第六一二三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月五日第二審判決（九十五年度上訴字第一六八八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第三一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年）之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、上訴人僅將 陳綉屏 之電話告知 吳坤典 ，由吳坤典自己與陳綉屏聯絡購買毒品，此由吳坤典之通聯紀錄中得知，吳坤典與上訴人聯絡後即打陳綉屏電話觀之即明，原判決對吳坤典與上訴人間如何聯絡未詳加調查，有調查職責未盡之違誤。㈡、吳坤典於警詢中供稱伊向「 小玉 」（即 程昱 ）買 海洛因 ，她叫自稱「 阿寶 」的女子送貨來，送貨來 伊才 問其姓名、電話云云，惟吳坤典嗣在偵查中又稱伊是問大姐海洛因送過來是何人，她說阿寶，伊再打電話給阿寶等語，可見吳坤典前後供詞不符，原審置之不論，採信吳坤典之證詞而認定上訴人有罪，自有違誤。㈢、陳綉屏於警詢中供稱購買毒品者都打電話給大姐，大姐再叫伊送毒品過去等語；但依通聯紀錄吳坤典打電話給上訴人後即打陳綉屏電話，足見陳綉屏上開供詞並不實在。又陳綉屏在警詢中亦自承第一次購買後均由伊直接聯絡，則上訴人究竟係介紹買賣或與陳綉屏係共犯即有疑問，原審未予詳查，自有違誤。㈣、陳綉屏於民國九十四年八月二十六日偵查中供稱：「甲○○在電話中本來一直推辭，但程昱一直在跟他討人情，後甲○○才答應幫程昱」等語，陳綉屏供出上訴人，純係為減刑而故意杜撰，所言顯與事實不符。㈤、本案查獲之時，在陳綉屏身上搜獲海洛因五包，但案發當日下午，上訴人在太廚麵店與 吳學志 、吳偉軍在一起喝酒，警員到太廚麵店搜索上訴人身體後，再至上訴人住處搜索，均無發現，即將上訴人帶回警局採尿，在上訴人皮包中搜出一張陳綉屏當天下午四點到南投市國泰銀行匯款予程昱（新台幣，下同）五千元的收據，該收據已附於卷內，且陳綉屏在警局及偵查時均坦承那些毒品是程昱的，而程昱於九十五年四月二十日警員至台灣南投看守所提訊時，亦坦承那些毒品是她的。㈥、證人吳坤典於警詢供稱：「伊今日第一次向綽號『小玉』購買毒品，她叫該女子送來毒品，而伊才問送貨者的名字與電話，她自稱『阿寶』，聯絡電話為0000000000，要購買毒品時再打她電話」，陳綉屏於第一審供稱：「甲○○在電話中向那人描述她（指陳綉屏，下同）的特徵，說她身上背部有刺青，刺了一幅圖樣，又說她穿什麼樣的衣服且綽號叫『 小寶 』」等語，其所言不實，因上訴人並不知陳綉屏身上特徵及綽號，只知其上班藝名叫「 小燕 」，又上訴人與陳綉屏當鄰居期間，曾有幾次告訴陳綉屏不要太吵，陳綉屏供述之真實性可疑等語。
惟查：原判決依憑證人陳綉屏、吳坤典之證詞、扣案如原判決附表所示之物品、法務部調查局九十四年十月十三日調科壹字第970002819號、調科壹字第970002820號鑑定通知書各一紙、吳坤典所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄、詮昕科技股份有限公司九十四年八月十七日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一份等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之共同販賣第一級毒品犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人辯稱：陳綉屏被查獲的海洛因，原是綽號「小玉」的程昱寄放伊這裡，「小玉」說其舅舅會來拿，後來伊要出去，就寄放在陳綉屏那裡，伊有向陳綉屏說是「小玉」寄放，等一下「小玉」舅舅會來拿，伊不知為什麼陳綉屏拿去販賣云云，認非可採，已一一予以指駁及說明；從形式上觀察，原判決並無適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又按採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取證人陳綉屏、吳坤典審理中之證詞，為認定上訴人犯罪之證據，當然排除各該證人在警詢中所為相異之證詞，原審對此部分雖漏未說明，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決結果自不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。再依卷附吳坤典0000-000-000號及陳綉屏0000-000-000號電話之案發當日之通聯紀錄，吳坤典在被查獲之前，雖有分別撥打上訴人及陳綉屏電話之紀錄，但均先撥予上訴人後再撥予陳綉屏，且與上訴人通聯有撥通之通話之秒數紀錄，但吳坤典接著撥打陳綉屏之行動電話，通話秒數均為零，又依吳坤典之通聯紀錄，有上訴人撥打給吳坤典之紀錄，而無陳綉屏撥打給吳坤典之紀錄（見偵查卷第五九頁至六二頁及第一審卷第八四頁至第八五頁）。再吳坤典於警詢供稱：當日原係要向「小玉」購買毒品，伊找到「小玉」後，「小玉」告知與「大姐」（即上訴人之電話號碼0000-000-000）聯絡，該大姐接聽後，即告知伊去仁壽公園等候，該大姐會叫一女子送來等語（見偵字卷第七一頁），則吳坤典在警詢之供詞與其在偵查中及第一審審理時供稱係與上訴人聯絡購買毒品，由陳綉屏送貨之證詞並無矛盾。原判決綜合全部卷證，認定本件係由吳坤典與上訴人聯絡購買毒品，而由陳綉屏依上訴人指示交付予吳坤典，核與卷內資料相符，判決並無違誤。上訴意旨㈠、㈡、㈢、㈣、㈥執以指摘，再為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又依卷內資料，固附有匯款五千元予程昱之匯款單，惟上訴人自承該匯款單係在上訴人皮包內查獲，且上訴人在偵查中已供明係程昱提供伊帳號，伊請陳綉屏匯款予程昱，剩下的錢，程昱過二、三日後，亦來找上訴人拿等語（見偵查卷第三三頁）；則上開五千元自係上訴人匯予程昱之款項；再依該匯款之記載，匯款時間係九十四年八月五日下午二時五十六分（見警卷第六頁）；則該匯款單與本件案發於同日下午三時之後，尚無關聯，自不能為有利上訴人之認定，況原判決亦未引用上開證據為不利上訴人之依據；再上訴人既自承毒品係程昱交付，亦僅為程昱是否為上訴人之共犯或毒品來源而已，與上訴人本件販賣毒品犯行並不生影響。原判決綜合全部卷證，依推理作用而論處上訴人罪刑，判決並無違誤。上訴意旨㈤係徒憑己意，再為事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及原判決已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上程式，予以駁回。又上訴人行為後，刑法第六十五條第二項關於無期徒刑減輕其刑之標準，業經修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，並於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，經比較新舊法之結果，修正後之規定不利上訴人，依刑法第二條第一項規定，仍應適用修正前之行為時法；原判決雖漏未比較說明，但其適用行為時之刑法，以第一審法院依同法第五十九條減輕其刑之結果，量處有期徒刑八年，並無違誤，而予維持，與經比較新舊法之結果並無不同，於判決不生影響，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十三日
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