裁判字號：最高法院98年台上字第7927號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九二七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第四八六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一六五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台北縣林口鄉公所（下稱林口鄉公所）第十四屆鄉長（任期自民國九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。林口鄉公所於九十一年十一月間，辦理「湖南村七鄰至十一鄰供水改善工程」（下稱本工程）採購案（下稱本採購案）之招標程序。被告於九十二年十一月二十二日，核定本採購案第一次招標底價為新台幣（下同）三百五十三萬一千元，並已於同日開標，由廣懋國際股份有限公司（下稱廣懋公司）負責人 許志霖 （原名 許調鋒 ）借用高標營造工程股份有限公司（下稱高標公司）之名義以底價得標，旋因故廢標，乃辦理第二次招標。被告明知本採購案第一次、第二次招標文件並無不同，復無其他數據作為計算提高第二次底價之依據，竟於九十一年十二月五日，擅自將本採購案第二次招標底價，大幅提高為四百六十萬元。許志霖因自被告處得知第二次招標底價將大幅提高，又借用高標公司名義，於所附估價單之單價及數量均與第一次投標相同之情形下，將估價單總價提高為四百四十八萬四千三百七十四元，並以標價四百二十九萬元，於同日參與投標並得標。嗣林口鄉公所代理行政主任 黃建銘 認被告大幅提高第二次招標底價，恐有違反政府採購法之規定，並符合行政院公共工程委員會（下稱工程會）所定「政府採購錯誤行為態樣」第十項決標程序第十七點：「未更改招標文件內容而重新訂定之底價，除有正當理由外（例如匯率大幅波動影響底價之訂定），較廢標前合格廠商之最低價為高」之情形，黃建銘並電詢工程會據稱違法，黃建銘遂於九十一年十二月十六日簽請被告核示是否將第二次招標亦予廢標，其簽呈主旨記載：本採購案第二次招標，依政府採購法第四十八條第一項第六款規定，不予決標，亦即廢標，俟上級機關再同意補助經費，重新招標等語。林口鄉公所主任秘書 莊錫源 ，因被告不在辦公室，乃以電話向被告說明並請示，被告仍執意違背法令，指示莊錫源代為批示准予林口鄉公所與高標公司簽訂本工程承攬契約，因此圖利高標公司七十五萬九千元，因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等語。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於被告部分之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。原判決已依卷內證據資料詳為說明，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠本採購案第一次、第二次招標時間相距未及一月，被告前後二次核定之底價竟相差多達一百零六萬九千元，增加幅度為百分之三０．二七。被告就其提高底價緣由陳稱：依據行政院主計處（下稱主計處）於九十二年間出版之「國情統計通報」有關「國內鋼鐵價格變動分析」之內容，可知鋼鐵類價格漲幅自九十一年六月後，即呈現二位數持續上漲之態勢，於九十二年一至四月之漲幅，並高達百分之二七．二五等語。原判決因此說明本工程預定工期係四十五個工作天，能否僅以本採購案之招標月份及以前之物價，作為訂定建議價格及核定底價之依據，禁止參考物價漲勢或預測成本上漲之空間，而為合理之價格評估，非無斟酌之餘地等語。但上述「國情統計通報」有關「國內鋼鐵價格變動分析」之內容，其分析時間係自九十一年一月至九十二年四月，所謂鋼鐵類價格漲幅自九十一年六月後，即呈現二位數持續上漲之態勢等情，被告於核定第一次招標底價時，是否業已明瞭？抑或於核定第一次招標底價時，全然不知，而係於核定第二次招標底價時，始忽然覺醒，才參考上述「國情統計通報」有關「國內鋼鐵價格變動分析」之內容，因此大幅提高第二次招標底價？未見原判決予以說明。何況，主計處係在九十二年五月十三日製作上述「國情統計通報」，被告於核定第一次、第二次招標底價時，如何得知其內容？被告核定第二次招標底價，有何依據？俱未見原判決加以說明，均有判決理由不備之違法。㈡本工程預定工期為四十五個工作天，實際開工日期係九十二年三月二十四日，並於九十二年四月九日竣工，依同上「國情統計通報」有關「國內鋼鐵價格變動分析」之內容，九十二年一至四月鋼材類價格之平均漲幅為百分之二七．二五，與被告核定第一次招標底價之九十一年十一月漲幅百分之一八．八五比較，其漲幅多百分之八．四；與被告核定第二次招標底價之九十一年十二月漲幅百分之二０．六二，其漲幅多百分之六．六三，被告在相隔不到一個月，且高標公司願意以第一次招標底價減價決標之情況下，何以第二次招標底價仍大幅提高百分之三０．二七，其理由安在？原判決亦未有所說明。又原判決認為第一審判決關於營建鋼材等原物料之價格呈現上揚之趨勢，其所為說明雖稍嫌簡略，但於判決本旨不生影響，同有判決理由不備之違法等語。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又政府採購法第六條第一項、第二項規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。又同法第四十六條第一項規定，機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。再政府採購法施行細則第五十三條規定，機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定。而政府採購法主管機關工程會所定「政府採購錯誤行為態樣」第十項決標程序第十七點規定，未更改招標文件內容而重新訂定之底價，除有正當理由外（例如匯率大幅波動影響底價之訂定），較廢標前合格廠商之最低價為高，已敍明其依據法令係政府採購法第六條（第一項、第二項）、第四十六條第一項。參酌上述規定可知，採購機關首長或其授權人員，就未更改招標文件內容而重新訂定之底價，如有正當理由，較廢標前合格廠商之最低價為高，仍屬適法；所謂正當理由，並不以上開「政府採購錯誤行為態樣」列舉之匯率大幅波動影響底價之訂定為限，而應考量公共利益、採購效益及專業判斷，審慎決定之。原判決綜合卷內全部證據資料，詳為說明：九十一年十一月間，營造工程物價鋼筋類漲幅達百分之二一．七一、鋼板類漲幅達百分之二四．三四；同年十二月間，鋼筋類漲幅達百分之二六．三四、鋼板類漲幅達百分之二
四．一九；九十二年一至四月，鋼筋類平均漲幅達百分之三三．
四三、鋼板類平均漲幅達三四．六七，足見本採購案第一次、第二次招標期間，營建鋼材等原物料價格確實呈現上揚之趨勢。並參酌證人即本採購案承辦人員 劉宜昌 於第一審證述：伊於本採購案第一次招標時，即有提出建議底價，而第一次招標之投標廠商標價均超過底價，故伊於第二次招標時，有去了解鋼材價格上漲情形及蒐集一些資料，並跟被告討論，因此考量鋼材上漲情形，建議提高第二次招標底價等情。另台北縣政府要求本工程必須在九十一年十一月底前，完成發包並簽約，否則將視情形減少下一年度之補助額度，足證被告有本工程限期發包並簽約之壓力。則被告就本工程未更改招標文件內容而重新訂定之底價，雖較廢標前合格廠商之最低價為高，但具有正當理由，自不能指為違法。又檢察官所舉事證，不能證明被告有何圖利廣懋公司或許志霖之犯意等語（見原判決第一一至一五頁）。審以本採購案第一次招標，合計有六家廠商參與投標，其標價高低依序為五百十五萬元、四百六十九萬九千九百元、四百四十九萬元、三百八十萬元、三百八十萬元、三百七十七萬元等情，有卷附本採購案第一次招標開標紀錄可憑（見法務部調查局台北市調查處卷第五一頁），可見各廠商於第一次招標之標價均高於被告核定之底價三百五十三萬一千元，且差距大都不小。本採購案第二次招標，被告核定之底價為四百六十萬元，猶較第一次招標之其中二家投標廠商之標價為高，且第二次招標之投標廠商，其標價分別為四百四十七萬七千八百元、四百二十九萬元（另有一家廠商因投標文件不合規定，不予開標）等情，有卷附本採購案第二次招標開標紀錄足按（見法務部調查局台北市調查處卷第五四頁），其標價雖均低於底價，但相差無多。另證人劉宜昌於法務部調查局台北市調查處調查員詢問時證稱：伊建議本採購案第一次、第二次招標底價分別為三百六十萬元、四百至四百二十萬元間等情（見法務部調查局台北市調查處卷第五八頁），難認被告所定第二次招標底價明顯不合情理，而有濫用職權或其他違法情事。又本採購案係採取在底價以內之最低標得標之方式，辦理決標。而稽之卷內資料，檢察官並未提出具體事證足以證明被告於第二次招標掌控所有投標廠商及其標價。查第二次招標仍係公開招標，單憑被告提高招標底價，衡情亦難以獨厚於僅為投標廠商之一之高標公司，而得認定被告係據以圖利廣懋公司或許志霖。原判決認定被告核定第二次招標底價未有違法，及不能證明被告有圖利犯意等情，難認與事理有違，於法尚無不合。檢察官上訴意旨並未具體指摘原判決所為論敍說明，如何違背法令，亦未指出被告核定第二次招標底價，有何違背法令之處，而僅就所謂九十一年十一、十二月及九十二年一至四月之鋼材等原物料價格漲幅究為若干，與被告核定之第二次招標底價何以大幅提高等事項，一再爭執，難認係屬上訴第三審之適法理由。何況，被告核定之第一次、第二次招標底價，其差距甚大，固可能係被告核定之第二次招標底價過高，然亦有可能是核定之第一次招標底價過低所致，不能因此逕謂第二次招標底價即不屬合理底價，附此說明。㈡原判決已詳為說明被告係參酌本工程之預算金額、鋼材等原物料上漲、承辦人員劉宜昌之意見及第一次招標情形，據以訂定第二次招標底價；被告就未更改招標文件內容而重新訂定之底價，雖較廢標前合格廠商之最低價為高，但具有正當理由所憑依據（見原判決第一一至一五頁），並無檢察官上訴意旨所指判決理由不備之違誤可言。至於原判決援引被告提出之上述「國情統計通報」有關「國內鋼鐵價格變動分析」之內容，其用意僅在闡述被告所稱於本採購案招標期間鋼材價格呈現上揚之態勢等情，確有所本，並未指明被告係以此作為核定第一次、第二次招標底價之參考資料。檢察官上訴理由所稱被告是否於核定第一次招標底價時，猶不知鋼材等原物料價格呈現持續上漲之態勢，而係於核定第二次招標底價時，始突然察覺；主計處係在九十二年五月十三日，製作上述「國情統計通報」，被告於核定第一次、第二次招標底價時，如何得知等情，均與被告核定第二次招標底價有無違背法令之判斷，不生影響。原判決就此未贅加說明，核無檢察官上訴意旨所稱判決理由不備之違法。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之確切心證，因此維持第一審關於被告部分之無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，乃屬其取捨證據及判斷其證明力職權之合法行使。檢察官上訴意旨，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月六日
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