裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第123號上訴人即被告 黃政育 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1483號中華民國101年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9664號及移送併辦案號：101年度偵字第15048、17417號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回（被訴販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分）。
犯罪事實
一、黃政育（綽號「 九孔 、 阿弟仔 」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，又甲基安非他命亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得轉讓、持有，且甲基安非他命同時經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓。詎黃政育因沾染施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣第一級毒品海洛因差價之利益，以供應支付施用毒品之支出，以其所有之NOKIA廠牌行動電話1支內插其所有之門號0000-000000號SIM卡（均已扣案），作為對外聯繫販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、金額、數量等事宜之聯絡工具，而分別為下列行為：
（一）翁 明瀠 欲向黃政育購買第一級毒品海洛因，於民國101年3月8日凌晨2時14分07秒、2時43分46秒、3時17分11秒、3時24分40秒、3時40分33秒以其持用之門號0000-000000行動電話撥打黃政育持用之門號0000-000000行動電話，與黃政育聯絡購買毒品海洛因事宜，並約定購買新臺幣（下同）1,500元之毒品海洛因，黃政育同時基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意及無償轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯意，於同日3時40分33秒稍後在臺中市霧峰區麥當勞門口前交付 翁明瀠 海洛因1包（重量不詳）及甲基安非他命1包（重量不詳），翁明瀠交付1,500元作為毒品海洛因之價金。
（二）翁明瀠欲向黃政育購買第一級毒品海洛因，於101年4月14日0時43分53秒以其持用之門號0000-000000行動電話發送簡訊至黃政育持用之門號0000-000000行動電話，簡訊內容為「好想我男朋友你過來我有錢到總都戲院打給我」，與黃政育聯絡購買毒品海洛因事宜，黃政育基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於同日0時43分53秒稍後在臺中市○區○○路與中華路附近小套房前交付翁明瀠毒品海洛因1包（重量不詳），翁明瀠交付2,000元作為毒品海洛因之價金。
二、嗣臺中市政府警察局刑警大隊員警獲報黃政育有販賣第一級毒品海洛因之嫌疑，依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書（101年聲監字第307號、101年監續字第501號），對黃政育持用之門號0000-000000行動電話進行通訊監察，通訊監察期間發現黃政育與翁明瀠持用之門號0000-000000行動電話有毒品交易連繫，先於101年4月25日10時30分許持臺灣臺中地方法院核發之101年聲搜字第1414號搜索票至臺中市○○區○○街○○巷○○號翁明瀠住處執行搜索，再於同日17時30分許持臺灣臺中地方法院檢察署核發之拘票至臺中市○○區○○路與東洲路口處執行拘提，在 江啟煌 駕駛之車號0000-00自小客車上查獲黃政育，並當場扣得黃政育所有且供本案販賣毒品海洛因所用之NOKIA廠牌行動電話1支（內插其所有之門號0000-000000號SIM卡1張），及與本案販賣毒品海洛因、轉讓毒品甲基安非他命無關之甲基安非他命1包、LG廠牌行動電話1支、藥鏟1支、空分裝袋2包、葡萄糖1包。
三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、關於本案審判範圍部分：本件原審判決判處被告黃政育有罪部分：⑴販賣第一級毒品2罪、⑵轉讓禁藥（即第二級毒品）1罪、⑶販賣第二級毒品
4罪、⑷詐欺1罪，經被告提起上訴，嗣於本院102年3月14日審理時撤回⑵、⑶、⑷部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第88頁），表明僅就⑴販賣第一級毒品2罪提起上訴，惟依上開犯罪事實一、（一）之轉讓禁藥（即第二級毒品）罪部分，與被告提起上訴之販賣第一級毒品罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，依上訴不可分原則，無從撤回上訴，自仍屬本院之審判範圍【原審判決無罪部分，未據檢察官上訴，業已確定，附此敘明】。
貳、關於證據能力部分：本件被告黃政育（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分均表示沒有意見（見本院卷102年2月19日準備程序筆錄），且查：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人即購毒者翁明瀠於檢察官訊問時所具結之證詞，未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告及辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人即購毒者翁明瀠於檢察官訊問時具結所為之陳述，具有證據能力。
（二）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號判決意旨可資參照）。本案所引用之臺灣臺中地方法院①101年聲監字第307號通訊監察書：監聽電話0000-000000（監察日期101年3月7日至101年4月5日）；②101年監續字第501號通訊監察書：監聽電話0000-000000（監察日期101年4月5日至101年5月4日），係由檢察官依法向法院聲請而核發，此有該通訊監察書及電話附表附卷可稽（見中市警刑五字第0000000000號第65至70頁），經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告及辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
（三）扣案之門號0000-000000號SIM卡1張及NOKIA廠牌行動電話1支等物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣押物乃警方拘提逮捕黃政育時執行附帶搜索後所合法扣得，且與本件案情具有關聯性，自亦有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
（五）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告下列經本院所引用之於原審審理及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告及辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告下列經本院所引用之於原審審理及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。
參、關於實體認定部分：
一、被告就犯罪事實欄一、（一）所示之轉讓禁藥（即第二級毒品）犯行，於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第13頁、第28頁、第157頁）；就犯罪事實欄一、（一）（二）所示之販賣第一級毒品犯行，於本院準備程序及審理亦表示認罪（見本院卷第30頁反面、第59頁反面）。
二、上開犯罪事實經依法執行通訊監察後，於監察期間內錄得證人即購毒者翁明瀠持用門號0000-000000行動電話與被告持用之門號0000-000000行動電話之通訊紀錄，其通訊監察譯文依時間順序排序如下：
┌───┬─────┬──┬───┬─────┬────────────┐│時間│對象A│入出│對象B│電話號碼│內容摘要│├───┼─────┼──┼───┼─────┼────────────┤│3月8日│0000000000│←│翁明瀠│0000000000│A：喂。││02:14:│黃政育││││B：你人在那裡？││07│││││A：「姐仔」怎樣？人不舒│││││││服？│││││││B：對阿。要退酒。│││││││A：你要借多少錢？│││││││B：1千就好了。│││││││A：不要啦，你常都借1千。│││││││B：那我不要啦，我要去睡│││││││了。│││││││A：「雞巴啦」，好。│││││││B：你罵我…哈哈，你多久│││││││。│└───┴─────┴──┴───┴─────┴────────────┘┌───┬─────┬──┬───┬─────┬────────────┐│時間│對象A│入出│對象B│電話號碼│內容摘要│├───┼─────┼──┼───┼─────┼────────────┤│3月8日│0000000000│←│翁明瀠│0000000000│A：喂。││02:43:│黃政育││││B：你不要讓我等太久，我││46│││││要走哦。│││││││A：好啦，「查某」要嗎？│││││││好啦。│││││││B：講什麼？│││││││A：是啦「查某」我1支給你│││││││。│││││││B：好。│└───┴─────┴──┴───┴─────┴────────────┘┌───┬─────┬──┬───┬─────┬────────────┐│時間│對象A│入出│對象B│電話號碼│內容摘要│├───┼─────┼──┼───┼─────┼────────────┤│3月8日│0000000000│←│翁明瀠│0000000000│A：喂…喂，你要拿什麼你││03:17:│黃政育││││沒有告訴我。││11│││││B：一樣啊。│││││││A：「女孩」？│││││││B：不然呢？│││││││A：「男孩」？不用嗎？│││││││B：不用。│││││││A：「女孩」多少？我拿「8│││││││一」給你比較好算。│││││││B：不要，捧場1張就好，你│││││││快一點啦。│││││││A：1千5啦？好嗎？│││││││B：好啦，1千5。│└───┴─────┴──┴───┴─────┴────────────┘┌───┬─────┬──┬───┬─────┬────────────┐│時間│對象A│入出│對象B│電話號碼│內容摘要│├───┼─────┼──┼───┼─────┼────────────┤│3月8日│0000000000│←│翁明瀠│0000000000│A：到了。││03:24:│黃政育││││B：到了。││40││││││└───┴─────┴──┴───┴─────┴────────────┘┌───┬─────┬──┬───┬─────┬────────────┐│時間│對象A│入出│對象B│電話號碼│內容摘要│├───┼─────┼──┼───┼─────┼────────────┤│3月8日│0000000000│←│翁明瀠│0000000000│A：你迴轉了。││03:40:│黃政育││││B：哦…我看到了。││33││││││└───┴─────┴──┴───┴─────┴────────────┘┌───┬─────┬──┬───┬─────┬────────────┐│時間│對象A│入出│對象B│電話號碼│內容摘要│├───┼─────┼──┼───┼─────┼────────────┤│4月14│0000000000│←│翁明瀠│0000000000│（簡訊）││日00:│黃政育││││好想我男朋友你過來我有錢││43:53│││││到總都戲院打給我│└───┴─────┴──┴───┴─────┴────────────┘
門號0000-000000、0000-000000行動電話，分別係被告、證人翁明瀠所持用等情，業據被告及證人翁明瀠分別供證在卷（見101年度偵字第9664號卷二第76頁及101年度偵字第9664號卷一第121頁）。
三、證人即購毒者翁明瀠於101年4月25日偵查中結證：「（提示101年3月8日2時14分至3時40分，0000-000000號與0000-000000號之通訊監察譯文，是否為你與對方之通話？通話之目的為何？）都是對方就是弟弟先傳訊息給我，我就打電話給弟弟，是要約見面，是要買海洛因及安非他命。當天有見面，時間是在3時40分通話之後，地點在霧峰橋過去的第二個麥當勞門口，當天只有買『女生』就是海洛因，金額是1500元，當天他另外有給我1包安非他命，量不多，大概是施用一次的量。（提示101年4月14日0時43分，0000-000000號與0000-000000號之簡訊譯文，是否為你與對方之通話？通話之目的為何？）當天是因為我男友去關，我心情不好，所以傳簡訊給他，也是買81就是3000元的海洛因，他們不講81，都講一樣『1』，交易地點是在臺中市○○路與中華路附近的小套房，當天我拿3000元給他，他拿了2000元的海洛因的量給我，另1000元是給他吃飯的。」等語（見101年偵字第9664號卷一第121頁反面至第122頁），核與被告持用門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文大致相符，足認被告前開不利於己之自白應與事實相符，堪予採信。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告所為上開販賣第一級毒品海洛因予翁明瀠之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本案被告確有販賣第一級毒品海洛因予翁明瀠之行為，係屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，考量社會大眾均知買賣第一級毒品海洛因係非法行為之客觀社會環境，且被告無任何動機甘冒重刑而以原價轉讓第一級毒品海洛因予翁明瀠，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。
五、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
肆、論罪科刑：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知甲基安非他命為禁藥而轉讓他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，93年4月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，00年0月00日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，98年5月20日、00年0月00日生效施行之該條例第8條第2項定有轉讓第二級毒品罪，法定刑為「轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」。是毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑，顯較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為輕，是依前述法理，轉讓第二級毒品甲基安非他命，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決意旨參照），合先敘明。
二、核被告就犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告就犯罪事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
三、被告於各次因販賣、轉讓而分別持有第一級毒品海洛因、禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告就犯罪事實欄一、（一）所示之同一時、地，以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥（即第二級毒品）甲基安非他命，而觸犯前揭販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
五、被告所犯上開販賣第一級毒品之二罪間，犯意各別，行為時間、空間互異，應予分論併罰。
六、關於被告主張適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
（１）所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。若被告供出毒品來源後，調查或偵查犯罪之公務員，未因被告供述內容，查獲與其犯行有關之毒品來源者，被告自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院101年度臺上字第2994號判決意旨參照）；又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度臺上字第49號判決意旨參照）。
（２）被告雖於本院審理時供出其販賣予翁明瀠之毒品海洛因係由江啟煌供應，惟查被告與江啟煌係於100年4月25日17時30分許在臺中市○○區○○路與東洲路口處共同為警查獲，江啟煌於101年4月25日警詢時已否認有販賣毒品供他人施用（見101年偵字第9664號卷一第53至54頁）；且經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查被告是否曾供出毒品來源為而查獲其他正犯或共犯等情，經臺灣臺中地方法院檢察署102年2月26日中檢 輝奈 101偵9664字第018732號函覆「有關貴院檢函詢問本署有無因黃政育之供述而查獲其他共犯或正犯一事，經查本署並無因被告黃政育之供述而查獲其他共犯或正犯。」（見本院卷第75頁），被告此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
七、關於被告主張適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之說明：
（１）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101年台上字第5300號判決要旨可資參照）；又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品行為，係指基於販賣牟利之意思，將毒品販入（此階段尚屬販賣毒品未遂）或賣出以取得代價之交易行為（此階段販賣毒品已屬既遂）之謂；而一般施用毒品者所稱「調貨」，係指為他人取得毒品或調度供需之行為而言，二者之性質與範圍未盡相同。縱上訴人於偵查中供承有為他人「調貨」之事實，若其未進一步 陳明 已有販入或賣出毒品之實質交易行為，自難遽認其已自白有販賣毒品之犯罪事實（最高法院101年台上字第6321號判決要旨可資參照）。
（２）本件被告於101年4月26日警詢時供稱：「（翁明瀠警詢時供述從101年3月開始向你購買6、7次之海洛因毒品，有無這回事？）是我介紹藥頭給她，由她自己向藥頭購買海洛因，我有請她吸食安非他命毒品。（警方通訊監察發現翁明瀠打電話向你購買『女孩』海洛因、『男孩』安非他命，有無這回事？）有談這些內容，但不是我販賣給她。」等語（見中市警刑五字第0000000000號第47頁反面）；又被告於101年4月26日偵訊時供稱：「（就有證人證述你有販賣毒品有無意見？）有， 明明 有打電話要跟我買藥，我有透過朋友與她接觸，因為我本身沒有藥，我才會介紹朋友給她，他們兩人就私底下交易，我沒有介入過程，可是我有在場，錢是我朋友收的，我有在場，有時明明去找我的時候，我有請她吃。（為何你沒有在販賣毒品，但是卻有人會打電話跟你買毒品？）因為我是幫朋友 阿煌 介紹，阿煌就是昨天被查獲的江啟煌。（是否你與阿煌一起販賣毒品？）我會介紹朋友給他，從中賺取一些利益。」等語（見101年偵字第9664號卷一第65頁）；被告於檢察官聲請羈押的訊問中向原審法官供稱：「（對檢察官聲請羈押有何意見？）我是幫朋友調貨的，不是我自己賣的。我幫明瀠調過貨。」等語（見101年聲羈字第333號卷第4頁反面）。
（３）觀諸上開被告供述內容，被告雖於本院審理時就販賣毒品海洛因予翁明瀠之犯行坦承不諱，然被告於警詢時否認販賣毒品海洛因予翁明瀠，辯稱係介紹藥頭給翁明瀠；又被告於檢察官偵訊時亦否認販賣毒品海洛因予翁明瀠，辯稱係由翁明瀠直接與藥頭交易，伊再從中賺取利益；再被告於聲請羈押訊問時亦否認販賣毒品海洛因予翁明瀠，仍稱係幫翁明瀠調貨。被告於偵查中之供述內容係供稱幫翁明瀠「調貨」或幫翁明瀠介紹藥頭，均與被告自己「販賣毒品」予他人，在刑法上之意義迥然不同；且被告於偵查中供承有為翁明瀠「調貨」之事實，但未進一步陳明有販入或賣出毒品之實質交易行為，自難遽認被告已自白有販賣毒品之犯罪事實。依此情形，被告並未於偵查中自白販賣毒品海洛因之犯行，自與前揭於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定不合。
（４）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力。惟該條例第17條第2項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實或主要部分全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為隱瞞，殊難期待悔悟自新，自不能邀此減刑之寬典（最高法院101年台上字第5723號判決要旨可資參照）。本件被告於偵查中並未對販賣毒品海洛因之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，圖藉詞幫翁明瀠調貨，解免刑責，對犯罪構成要件事實，無一述及，亦非對阻卻違法、阻卻責任事由之主張，尚不能邀減刑寬典，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
八、關於刑法第59條適用部分之說明：
（１）復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號意旨參照）。
（２）本件被告所為販賣第一級毒品之次數僅有2次，販賣金額各為1500元、2000元，所得金額總計為3500元；是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度。本院審酌被告所犯之販賣第一級毒品罪，其法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告於本件所犯之販賣第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告販賣第一級毒品2次之數量及所得非鉅，販賣之對象亦僅為1人，足見其等非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開2次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告所犯販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告2次販賣第一級毒品罪之最低刑度，各酌減其刑。
九、原審法院審酌海洛因、甲基安非他命均為法律嚴格禁止持有、販賣、轉讓、施用之毒品（禁藥），被告竟仍販賣海洛因及轉讓甲基安非他命禁藥予翁明瀠，致使翁明瀠沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品流通，所為實值非難；惟念被告每次販賣、轉讓毒品（禁藥）之數量尚微，所得非鉅，並參酌其犯行之次數非多、國中畢業之智識程度（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑五字第0000000000號卷第10頁），暨於偵查中否認犯罪至審理時始坦承犯行之犯後態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第59條、第51條第5款等規定，就主刑部分各判處被告有期徒刑15年5月【販賣第一級毒品及轉讓禁藥之想像競合犯】、15年3月（販賣第一級毒品），另就從刑部分以：①扣案之NOKIA廠牌行動電話1支內插其所有之門號0000-000000號SIM卡，係被告所有且供本案販賣海洛因所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第156頁），又按國內各電信公司之行動電話（含一般型及預付式）晶片卡所有權歸客戶所有等情（最高法院97年臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯之如附表一編號1至2主文項下均諭知沒收（因已扣案，自無不能沒收之情形，毋庸追徵其價額）；②被告所犯附表一編號1至2所示販賣第一級毒品罪所得財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因前揭犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各犯之如附表一編號1至2主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定以財產抵償之【併說明①扣案之甲基安非他命1包（含袋重0.3公克，驗餘淨重0.1029公克）與本案轉讓禁藥（即第二級毒品）犯行無關，爰不併為沒收銷燬之諭知；②扣案之藥鏟1支、空分裝袋2個係供被告吸食毒品所用之物，扣案之葡萄糖1包（含袋重5.06公克，驗餘淨重4.4573公克）係被告於101年4月25日經警搜索時在場之友人江啟煌所有，因亦無積極事證足資證明確與本案犯罪有關，自均不得併予宣告沒收；③扣案之LG廠牌行動電話1支（內未含SIM卡之行動電話），查無證據認定被告確有持用該行動電話與購毒者聯繫之事實，此外，並無其他證據足認該行動電話係供被告為本案犯罪之用，故爰不併予宣告沒收。】，而分別為從刑之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執前詞，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國102年3月28日附表：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│事實│所犯罪名及處刑（主刑及從刑）│├──┼────┼────────────────────────────┤│1│犯罪事實│黃政育販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年伍月；扣案之NOKIA│││一、㈠│廠牌行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收；未│││所載│扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││├──┼────┼────────────────────────────┤│1│犯罪事實│黃政育販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月；扣案之NOKIA│││一、㈡│廠牌行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡壹張）沒收；未│││所載│扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────┴────────────────────────────┘