裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1443號刑事判決
裁判日期：民國98年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第1443號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣新店戒治所強制戒治中）義務辯護人 何威儀 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4734號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年捌月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計驗餘淨重貳點貳柒零捌公克），沒收銷燬之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收。
乙○○其餘被訴販賣第二級毒品罪部分，均無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，緣甲○○經友人介紹認識乙○○，甲○○於民國98年2月6日17時30分許，在臺北縣土城市○○街○○巷○○號4樓，為警查獲施用第2級毒品（甲○○施用第2級毒品部分，經本院另案判處有期徒刑3月確定），警察勸導甲○○供出毒品來源，甲○○從友人處得知乙○○有施用第1、2級毒品之習慣（乙○○施用第1、2級毒品部分，現強制戒治中），且欲販賣毒品，乃配合警察辦案，於98年2月6日17時48分許，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○所申請使用之門號0000000000號行動電話，偽稱欲購買第2級毒品甲基安非他命，因乙○○回稱沒有甲基安非他命，甲○○乃改偽稱友人欲購買第1級毒品海洛因，於談妥海洛因每小包新臺幣（下同）1千元之價格後，警員丁○○、丙○○即帶回甲○○一起乘車到臺北縣板橋市○○○路○段○號附近埋伏，另一警員 陳學奬 則在對面埋伏監控，乙○○依約於98年2月6日19時許，攜帶第1級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.0624公克），至臺北縣板橋市○○○路1段8號前準備交貨，經在車內之甲○○向在該處埋伏守候之警員指出前來者係乙○○後，由警員丁○○佯裝購買者下車欲與乙○○交易購買第1級毒品，乙○○因未見甲○○而起疑，反問：「 阿輝 呢？」，丁○○見狀隨即表明身分加以逮獲，並當場於乙○○身上查獲上開第1級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.0624公克），而未遂。另於98年2月6日19時30分許，經警前往乙○○位於臺北縣板橋市○○○路○段○號7樓之18租屋處搜索，並扣得第1級毒品海洛因7小包（驗餘淨重2.2084公克）、及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：
一、證人甲○○於警詢中所為之證述，為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即不得作為證據。
二、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○○、丁○○、丙○○、陳學奬等4人於偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業據各該證人依法具結，且就事實欄一部分之陳述，查無不可信之情況，又被告乙○○及辯護人並未主張各該證人所為陳述，有何「顯有不可信之情況」，依上開規定，自得為證據。
三、另台灣檢驗科技科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、亞太行動資料查詢、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、照片36張等，係文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○固承認持有上開數量之海洛因及使用門號0000000000號行動電話之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因均係欲供自行施用，伊係從租屋處下樓並非準備販賣海洛因予甲○○，而係至便利商店購物，俟購物出來後，即被警察逮捕云云。惟查：
㈠、證人甲○○因施用第2級毒品為警查獲後，經警方授意隨以電話與被告連絡購買海洛因事宜，於談妥每小包1千元之價格後，被告隨即依約於98年2月6日19時許，攜帶海洛因抵達臺北縣板橋市○○○路○段○號前準備交貨，旋為在該處埋伏守候之警員逮獲，並當場於被告身上查扣海洛因1小包（驗餘淨重0.0624公克），並於被告住處扣得第1級毒品海洛因7小包（驗餘淨重2.2084公克）、及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等情，業據證人甲○○、陳學奬於偵查，及證人丁○○、丙○○於偵查、本院審理中證述甚詳（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第4734號偵查卷第92頁、第107頁、第108頁、第119頁、第120頁、本院98年7月22日審判筆錄），並有如事實欄所載之物扣案，及亞太行動資料查詢1份、照片36張在卷可稽（見上開偵查卷第43頁、第49頁、第65頁至第83頁、本院刑事卷），並有如事實欄所載之物扣而扣案之白色粉末經送鑑定結果，均含有海洛因成份，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷可憑（見本院刑事卷）。被告於偵查中供承：「（甲○○在警方陪同下撥打電話約你出來？）是。」等語（見上開偵查卷第99頁），故被告辯稱伊並非赴證人甲○○之約云云，顯係卸責之詞，委不可採。是以，倘被告非欲販賣，為何與甲○○談妥交易價、量後隨即依約攜海洛因前往臺北縣板橋市○○○路○段○號前欲交貨？又如僅係下樓購物，為何需隨身攜帶海洛因1小包？而衡諸經驗法則，被告乙○○僅因甲○○臨時一通電話即讓其輕易起意販賣，並約定交易之時間、地點，被告乙○○即攜帶海洛因前往上開約定之地點欲進行交易，足見被告乙○○「原本即有販賣毒品之犯意」。綜上諸情，益徵被告確有前述販賣海洛因未遂之犯行，要無可疑。其空言否認，並持前揭情詞置辯，核屬卸責之詞，不足採信。
㈡、本案係由員警唆使甲○○佯裝欲購買毒品，而誘出查獲被告乙○○，可能涉及所謂「誘捕偵查」之行為，而因誘捕偵查所取得之證據，有無證據能力之問題。於實體法上則另有所謂「陷害教唆」或「虛偽教唆」可罰性之問題，亦即教唆者（為偵查行為之人）及被教唆者（行為人即被告）是否均具可罰性及是否屬既遂行為之問題。本院初步以為，關於前者，即證據能力之有無，證據是否禁止使用之問題，除立法者以明文規範無證據能力者外，應探究偵查機關有無違反程序法上關於「證據取得禁止」之法定誡命規範，以及諸如：⑴、違背法定程序之情節；⑵、違背法定程序時之主觀意圖；
⑶、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷、犯罪所生之危險或實害；⑸、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情狀。審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦即衡諸憲法比例原則為審查標準，就具體個案為綜合之考量，概非一律認其無證據能力，刑事訴訟法第158條之4即有類似之明文規定。關於後者，亦即陷害教唆者及被教唆者可罰性之問題，因為此處之教唆者即實施誘捕行為之警員，欠缺教唆犯所應具備之「雙重故意」，以及教唆者對於犯罪行為之發生及發展，均有全盤且充份之掌握，通常不致發生法益受侵害之結果，所以應不具可罰性，為幫助行為之甲○○自亦不負罪責；至於受教唆者即為犯罪行為之被告，除非可以認定其自始即無犯罪意念，而係受到教唆者「過度且強烈」的引誘及影響，始生行為之決意，否則原則上仍應處罰，蓋此處之行為人多係已有實施犯罪行為之「事前傾向」，亦即其等原即有犯罪之意圖及想法，教唆者所為者不過係單純之誘發而已，不影響行為人原有之行為決意。查本案被告乙○○，經證人甲○○撥打電話向其購買毒品，即前來，參以證人甲○○所述被告過去即有多次販賣毒品之行為（此部分經嚴格證明程序，尚難證明，詳如後述），足證被告確與甲○○認識，甲○○又非為警強迫下始幫助為此誘捕偵查行為，亦無疑義，是本案警員所實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度，另言之，被告為本案犯行之行為決意，並非員警之行為而「強制」發生，被告自由決定其意志之空間尚甚廣，員警所為行為並未因而嚴重影響被告基於人格自由發展權所生之決意及行為自由，衡諸本案偵查行為及被告權利之並無受害或受影響極輕微之程度，警員所為誘捕行為尚稱相當，不違比例原則，所取得之證據，自難認無證據能力。
㈢、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，委不可採。是以，本案事證明確，被告販賣第1級毒品未遂之犯行明確，應予論罪科刑。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第
1級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪。又其販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於販賣第1級毒品行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。再被告販賣海洛因予證人甲○○之次數僅1次，且數量不多，談妥之交易金額亦僅區區1,000元，且尚未獲得犯罪所得即為警查獲，以其情節論，惡性尚非重大不赦，卻罹重刑，不無情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。爰審酌被告除自己施用毒品外，竟尚販賣第1級毒品海洛因予他人施用，及藉製造施用毒品成癮之人，以達其等販賣毒品圖謀不法暴利之犯罪目的；又此販賣毒品行為所生之危害非僅使多數人之生命、身體法益受害，尚且危害社會、國家之健全發展等；幸本案尚未賣出毒品即為警查獲，及被告於偵查及本院審理中始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、扣案之海洛因8包（合計驗餘淨重2.2708公克），屬第1級毒品（本件海洛因為細微粉末，從查獲照片可知部分沾附於包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉徒費執行之成本，應概認屬查獲之毒品），不問屬何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告乙○○所有，業據被告乙○○於本院審理中供承在卷，如前所述，為被告供販賣第1級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。至於扣案之第2級毒品甲基安非命2包（合計驗餘淨重0.5867公克），係被告乙○○另涉施用第2級毒品所扣案之證物。另扣案之帳冊3本、資料5張、分裝袋20包（每包內有100小包）、電子磅秤2台、金屬小夾子2支、吸管3支、吸食器1個、殘渣袋53個、現金4千3百元等物，則無證據足認與被告乙○○本案販賣海洛因之犯行有關，爰不併予宣告沒收。
貳、無罪部分（乙○○被訴販賣第2級毒品罪2次）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第2級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第2級毒品之犯意，於98年1、2月間，在臺北縣板橋市○○○路○段○號好樂迪KTV前，以2,000元之價格，販賣約1小包0.5公克甲基安非他命予甲○○2次。因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條及第161條第1項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告有此部分販賣甲基安非他命犯行，無非以證人甲○○於警詢、偵查中之證述，及亞太行動資料查詢1份在卷為其論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有販賣第2級毒品甲基安非他命予證人甲○○之犯行。經查：
㈠、證人甲○○於警詢中所為之證述，為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即不得作為證據。
㈡、證人乙○○雖於偵查中證稱於曾於98年過年前及過年後，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○所申請使用之門號0000000000號行動電話，在臺北縣板橋市○○○路○段○號好樂迪KTV前，先後以2,000元之價格，向被告購買
1小包約0.5公克甲基安非他命2次等語（見上開偵查卷第92頁、第107頁、第108頁），惟依被告乙○○所申請使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄觀察可知，98年2月
6日之前，並無證人甲○○所使用之門號0000000000號行動電話與被告乙○○所申請使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，有亞太行動資料查詢1份在卷可稽，則證人甲○○此部分之證詞是否屬實，即有存疑，況此部分除證人甲○○於偵查中之證述外，並無其餘證據可資佐證。是以，實難逕以證人甲○○於警詢、偵查中之唯一證述，即認定被告乙○○有此部分之販賣第2級毒品甲基安非他命予證人甲○○之犯行。
五、綜上所述，公訴人所提被告乙○○販賣第2級毒品犯行之證據，無從形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告被告乙○○確有販賣第2級毒品犯行，揆諸前揭說明，就被告乙○○之販賣第、2級毒品犯行部分，自應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國98年9月9日
刑事第十七庭審判長法官曾正耀
法官林鈺琅法官張兆光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官田世杰中華民國98年9月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。