裁判字號： 臺灣 高等法院113年上訴字第1192號刑事判決
裁判日期：民國113年07月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1192號上訴人即被告 張民勳 選任辯護人 范值誠 律師
林桓誼 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1570號，中華民國113年1月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張民勳（所犯槍砲犯行業經撤回上訴確定）前遭 簡至良 等人毆打（所涉妨害秩序、傷害及毀損等罪嫌，另經偵查）相約桃園市大溪區南興廟談判，因未見對方出現，張民勳攜帶可擊發子彈具有殺傷力之非制式手搶1枝（槍枝管制編號：02069315號，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈1顆，與 王有意 搭乘 黃欣 圍所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車返家，於民國111年3月15日凌晨2時6分許，行經桃園市○○區○○路0段往桃園方向行經○○路0段000號前時，為 簡志良 所邀集之 陳志民 、 賀立德 、 陳志文 、 陳忠明 及 林仕峰 、 林敏楷 （上6人所涉妨害秩序、傷害及毀損等罪嫌，另經偵查）攔堵，林敏楷駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）、林仕峰駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）及賀立德駕駛之車牌號碼000-0000自用小客車（下稱丙車）分別自000-0000號車輛之同向車道前方、後方及對向車道前方包夾阻擋，張民勳、王有意、 黃欣圍 被迫停駛於○○路0段往桃園方向之車道上， 嗣林敏楷 、林仕峰、陳志民、賀立德、陳志文、陳忠明即自甲車、乙車及丙車下車，並持開山刀、棍棒圍繞於本案車輛四周，開始砸擊000-0000號之車體及車窗，黃欣圍見狀便駕駛000-0000號車輛往左前方衝撞試圖逃離，惟因丙車已停擋於對向車道，遂先撞擊丙車，000-0000號車輛並斜停路中，陳志民等人仍繼續包圍、砸擊本案車輛，時於後座之張民勳為排除此一生命、身體及行動自由之現在不法侵害，並防衛自身安全與行動自由，雖預見在車輛外聚集眾人之情形下，倘持具殺傷力之槍彈對車窗外射擊，極可能擊中圍繞車外之人，並傷及人體要害、臟器，造成各部位組織嚴重受創、出血，因而致人於死，仍基於縱發生死亡結果，亦不違背其本意之殺人間接故意，持上開手槍自本案車輛後座往右後車窗外擊發上述非制式子彈1顆，擊中站立於本案車輛右後車窗外之陳志民，致陳志民受有左側胸壁穿刺傷、左上肺撕裂傷、左側血胸、右心室撕裂傷、橫膈撕裂傷、胃底穿孔、第十二胸椎爆裂型骨折併脊髓損傷之傷勢，幸因陳志民經及時送醫救治，乃倖免於死而未遂。
二、案經陳志民訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、上訴人即被告張民勳上訴後，就非法持有非制式手槍罪刑及沒收部分撤回上訴（見本院卷第185頁撤回上訴狀），本案僅審理被告所犯原審認定殺人未遂部分。
二、按刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。將被告因遭受身體上強制(包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法)或精神上強制(包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法)所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。最高法院94年度台上字第2997號及105年度台上字第32號刑事判決意旨參照。是所謂不正方法應係指以身體上或精神上強制而使被告受生理或心理之壓迫，欠缺意思決定及活動自由者而言。被告於本院審理中固以「【問：（提示原審卷第363頁，審理筆錄）被告當時有承認殺人未遂犯行，是否如此？】我有承認，因為當初一審法官跟我說他就認定殺人未遂，我不承認也沒關係，就是判比較重的意思。」（見本院卷第243頁），參諸被告於原審審理中係供稱：「我承認有檢察官起訴的犯罪事實。我承認持有非制式手槍及子彈，也承認有殺人未遂」等語（見原審卷第363頁），並無被告受強暴、脅迫或受生理或心理之壓迫，欠缺意思決定及活動自由之不正方法之情狀，辯護人以被告上開於原審承認之供述係非出於任意性，自不足採。
三、檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案其餘相關具有傳聞性質的證據資料，均未就證據能力予以爭執（見本院卷第231至237頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，認均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定犯罪所憑證據及理由訊據被告矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱:當時對方將刀伸進來，生命有危險，因保護自己及車上友人而情急向外開槍，欲嚇阻、無殺人之意思云云。
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷
第122頁、第362至363頁），並經核與證人王有意、黃欣圍及賀立德於原審審理中證述在卷（見原審卷第123至169頁、第237至254頁、第255至271頁），且有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員職務報告、現場照片及本案車輛、丙車照片（見偵卷第45至47頁、第57至58頁，原審卷第189至197頁、第281頁、第305至339頁）、內政部警政署刑事警察局111年5月2日刑鑑字第1110034955號、111年5月10日刑鑑字第1110032907號鑑定書（見偵卷第163至164頁、第171至174頁）、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院111年7月15日聖保祿院業字第1110000474號函暨所附病歷資料、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書（見偵卷第231至257頁、第297頁）、證人王有意、黃欣圍及賀立德繪製之現場相對位置圖及本院勘驗於現場行經被告所在車輛後方之大貨車行車紀錄影像結果在卷（見原審卷第171頁、第277頁、第279頁、本院卷第213頁）附卷可稽，並有如附表編號1所示之物扣案可憑，足認被告之任意性自白經上開證據補強，應與事實相符。
㈡被告上訴翻異改稱並無殺人之犯意云云，然查:
⒈關於被告所在車輛當時遭賀立德等人圍攻之情況，分經證人
王有意於原審審理中證稱：000-0000號車遭前後攔截有一群人來砸車，當時車邊全部都是人持棍棒與刀，後黃欣圍本欲從甲車、丙車中間的空間撞出去，但因為衝不順而撞丙車，000-0000號車安全氣囊爆掉，被告也開槍，因為聲音重疊在一起，不確定有無開槍，下車時被告告知有開槍；在安全氣囊爆開時那群人持續攻擊，但不知為何有人說趕快撤，伊3人才開車門趕快下車跑到旁邊的加油站等語（見原審卷第126至127頁、第131至132頁、第141至144頁、第150至151頁），證人黃欣圍於原審審理中證以：遭多車攔截，車上之人下車就開始砸車，伊遂向前撞丙車，000-0000號車安全氣囊因而爆開，此時砸車者退後離開，撞到之前都還在砸，伊等下車逃跑時有聽到對方在喊我們這邊有人開槍，但不確定被告何時開槍等語（見原審卷第260至264頁、第267至268頁），證人賀立德亦就案發時是在伊朋友的2台車從前後包夾本案車輛後，才駕駛丙車停在本案車輛的對向車道，我有下車砸被告所在車輛，陳志民、林仕峰、林敏楷也都在旁邊，之後000-0000號車輛有前後衝撞並切到對向車道撞到丙車，在000-0000號車輛移動的過程中伊仍在砸車；砸到本案車輛的車窗全破掉下來後，有看到坐在後座的被告拿槍指著我，我看到槍就馬上低下身走回丙車並離開，我沒有注意到被告是什麼時候開槍的，但離開3分鐘內所搭載陳志文就接到電話稱陳志民中槍等情，於原審證述在卷（見原審卷第240至242頁、第248至252頁）。參以「1.影片08分44秒：提供行車紀錄器的貨車因前方車輛（被告所在車輛）停於路中而停下。2.影片08分45秒，可以看見至少5人圍在被告所在車輛旁邊。
3.影片08分50秒：一男子手持長刀自前方車輛走回汽車（車號為000-0000，於10分3秒時所辨識出），打開左前車門。
4.影片09分10秒至9分53秒，有人持續攻擊被告所在車輛。5.影片09分15秒：對向車道駛來一部汽車，停在路中，其相對位置是在被告所在車輛與000-0000之間。6.影片09分27秒：對向車道駛來第二部車，停在路中。7.影片09分37至44秒：被告所在車輛向對向車道的第一部車衝撞，第一部車因而駛離，被告所在車輛斜停在分向線上。8.影片09分45秒：對向車道第二部車倒退。9.影片09分47秒：被告所在車輛逆向行駛在對向車道上，隨後停止。10.影片09分48秒：另一部車也逆向行駛在對向車道上，停在被告所在車輛後。11.影片09分53秒：攻擊的人散開。12.影片09分59秒：有一人從被告所在車輛出來。13.影片10分4秒：被告所在車輛右前車門呈現開啟狀態」等情（見本院卷第213頁勘驗筆錄）。可見被告所在000-0000號車輛確係遭賀立德等人以車輛截堵攔車後，圍繞車邊砸車，黃欣圍向前衝撞丙車致000-0000號車輛安全氣囊爆開，幾於同時被告開槍，致圍繞攻擊之人散去，此由勘驗中09分10秒至9分53秒5人以上圍繞被告所在車輛持械攻擊，突於09分53秒攻擊之人散開，可見一斑。
⒉觀諸被告自承案發時係以斜躺於本案車輛後座之姿勢，由下
往上往該車之右後車窗上方以本案手槍擊發子彈等情（見偵卷第220頁，原審卷第62頁），而陳志民所受傷勢為左側胸壁槍傷乙情，亦有陳志民之急診病歷、X光片影像可考（見偵卷第243至245頁、第253頁），輔以自用小客車車窗高度約及於一般成年人腹部以上之胸口高度，則自被告舉槍射擊之位置、角度及方向與陳志民上開槍傷之高度，被告開槍之時，應可預見對方之人甚或陳志民站立於本案車輛右後座外圍，且將擊中人之上半身致命，仍不違其本意而擊發。
⒊按刑法上之故意，依該法第13條第1項、第2項規定，分為直
接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡性評價亦有輕重之別。行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，若非行為人自白，通常有賴參照外在、客觀之關聯性證據而為綜合之判斷。至於刑法上殺人未遂罪之成立，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即推斷認為無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，亦不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意。倘足認定行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法院112年度台上字第3063號判決意旨參照）。查被告於偵查中自承於案發當時攜帶其所持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈，係為談判時避免再被整群人毆打一事（見偵卷第143頁），加以被告依其年齡及智識，應能預見近距離對人上半身開槍，將有擊中腹部以上之胸部及頭部等重要人之臟器、生命中樞而致命，卻不違其本意，於其所處車輛旁遭多人包圍砸車，其中之陳志民亦位於其所在右後座車門外，距離車輛甚近，被告斜躺車輛後座躲避攻擊時，而向外射擊之姿勢、方位與彈道，足以擊中在外攻擊之陳志民上半身造成死亡，竟為免遭繼續砸車攻擊，即使開槍殺人亦在所不惜，而向外射擊，綜合被告隨身攜帶槍彈之準備行為及上開開槍之際客觀實施行為等情狀，足認其主觀上有預見容認其擊發子彈之行為將使被害人死亡之殺人間接故意。
⒋被告辯稱有聽到對方稱要拿槍出來或親見對方持槍云云，然
被告、證人王有意及黃欣圍於距案發最近之警詢、偵查均未論及此事（偵卷第23、71至73、77至79、142頁），甚至證人王有意及黃欣圍於原審結證亦未提及，證人黃欣圍於本院審理中改口有聽到對方稱要拿槍出來（見本院卷第168、174頁），應係附和被告之詞，要不足採。另被告當時係遭多人包圍車外砸車，其已知悉車外有人，且於偵查自承並非對空鳴槍（見偵卷第143頁），其向車窗上方開槍自有預見擊中車外之人即使致命亦在所不惜之間接故意，並非認定被告基於直接故意對陳志民射擊，亦與車窗玻璃破損是否干擾視線無關，被告於本院或稱辯朝整台車最小玻璃之處擊發子彈或稱無法辨識車外狀況云云，不但有所矛盾，亦與上述析論不符，均非可信。從而被告所辯，其對僅嚇阻，無殺人間接犯意，僅為過失傷害云云，自不足採。
㈢正當防衛必須對於現在不法之侵害，且基於防衛之意思為之
，始屬相當，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。至於防衛過當指防衛行為超越必要之程度而言。防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院112年度台上字第3305號判決意旨參照）。⒈被告案發時所在車輛遭賀立德等人駕車攔停路中前後包夾、
且下車圍繞持械攻擊一事，已經被告供述及證人黃欣圍、王有意、賀立德證述，且有上述勘驗結果可稽，是被告開槍之時，不僅行動自由受妨害，其生命、身體，亦為陳志民、賀立德等人持刀棍毆擊之不法侵害，被告主觀上出於防衛之意思而持本案手槍對車外之陳志民射擊，應認屬現在不法之侵害施以防衛之行為。
⒉被告所在車輛雖經陳志民、賀立德等人攻擊，然依與被告供
述及證人王有意、黃欣圍及賀立德證述情況，賀立德及陳志民等人係在車外毆擊，當時車窗玻璃雖破裂，但車內之被告及王有意、黃欣圍並未因毆打成傷，加以之後黃欣圍尚得以衝撞丙車等方式迫使對方退讓後自車內逃離（見本院上開勘驗筆錄），且證人 賀立民 因見坐在後座被告持槍旋即低身離開（見原審卷第241頁)，依上開各節，可認被告就賀立德、陳志民等人之現在不法侵害，以對包圍車外之陳志民，近距離向上半身之胸部開槍，造成陳志民受有前揭嚴重傷勢之結果，防衛行為在客觀上已逾越必要之程度，而屬防衛過當，尚難阻卻其殺人未遂之違法性。被告辯稱無防衛過當云云，亦不足取。
㈣綜上所述，被告事後所辯屬卸責之詞，顯不值採，本案事證
已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名
核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡刑之減輕事由⒈被告著手於殺人行為，惟未造成陳志民死亡之結果，為未遂
犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉被告持本案手槍及子彈射擊陳志民，其防衛行為已逾必要之
程度而屬過當，爰依刑法第23條但書之規定減輕其刑，且因該條同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至3分之2。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（見法務部立法說明）。被告攜槍彈外出尋釁，其危害及惡性非輕，且雖遭他人砸車，但仍有開車衝撞、開門逃離或舉槍示警之其他選擇可能，卻仍預見其斜躺座位朝車窗旁站立之人近距離由下往上開槍，將擊穿人之胸部或頭部之重要部位亦在所不惜，終致擊中陳志民左胸使肺、心臟、胃甚至脊髓損傷，雖經急救倖免於難，對公共秩序與安全乃至陳志民之傷害亦大，客觀上殊乏情堪憫恕之處，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，尚難適用刑法第59條之規定。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告所犯殺人未遂罪事證明確，並審酌被告持非制式
槍彈朝陳志民身體射擊，雖未發生死亡結果，然仍致陳志民受有前揭嚴重傷勢，且造成陳志民至今行動仍有不便，犯罪情節非輕，所為誠值非難；兼衡被告於本院審理中自陳所受教育程度為高中畢業，從事服務業，家庭經濟狀況一般等一切情狀，量處殺人未遂罪部分有期徒刑4年6月。經核此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其於本案攜帶槍彈之目的，係為防身，
且遭簡志良等打破車窗，造成被告及其友人受有傷勢後，仍繼續攻擊而未停手，被告係為自己及同行友人之生命安全，始朝整台車最小玻璃之處擊發子彈，且被告在現場有聽到對方說要去車上拿槍來開，當時情況緊急，才會以對外開槍射擊方式嚇阻對方，並藉此駕車離開現場，審酌當時客觀情況，尚難推斷其有殺人之間接故意，至多僅能論以過失傷害，依當時客觀慌亂之情形，其開槍手段亦屬唯一且必要行為，應符合正當防衛而阻卻違法，並無防衛過當，自阻卻殺人罪之成立。另依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，顯有可憫恕之處，客觀上確實足以引起同情，應有刑法第59條規定之適用，爰請衡以上情，考量被告之品行、本案犯罪動機、手段、於案發當時所受刺激、與被害人間之關係、違反義務之程度、犯後態度等，給予從輕量刑之機會云云。
㈢被告上訴否認殺人間接犯意，以過失傷害且未防衛過當得阻
卻違法云云為辯，均不足採，俱詳前析。另按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判決業已審酌刑法第57條各款所列情狀，為量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦於法定刑內量處，而無違法之處。被告亦無刑法第59條之適用，復經論述如上。從而被告上訴否認犯罪，請求輕判，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪福臨提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國113年7月30日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳祚丞法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國113年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。