裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1453號，中華民國94年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第940號），提起上訴，本院審理中，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6425號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重貳點貳陸公克，不含包裝）、海洛因貳包（淨重壹點陸陸公克，不含包裝）、安非他命壹包（淨重肆點陸柒公克，不含包裝），均沒收銷毀之。
扣案之吸管壹條及鋁箔紙壹張、前述海洛因肆包之包裝、前述安非他命壹包之包裝均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以87年度訴字第193號判處有期徒刑3月確定，並於87年7月13日易科罰金執行完畢。又於93年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於93年11月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第4573號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不思戒除毒癮，復於㈠94年2月16日20時許，在臺北縣新莊市○○路73之2號11樓107室內，以將海洛因及安非他命同時置於錫箔紙內捲起後以火燒烤，再經由吸管吸入產生之煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。嗣經警於同日22時許，在前開地點當場查獲，並扣得海洛因2包（合計淨重2.26公克）、安非他命1包（淨重4.67公克），及用以施用毒品之吸管1條及錫箔紙1張。㈡94年6月間起至同年11月17日止，在臺北縣三重市等地，連續多次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於同年11月18日凌晨3時35分許，為警在桃園縣桃園市○○○街○○號前查獲，並扣得海洛因2小包（淨重為1.66公克）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審訊問時及警詢、偵訊時坦承不諱，其兩次為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，均呈嗎啡（即施用海洛因後之正常代謝物）及安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽（參見核退毒聲字卷第11頁、本院卷第29頁），另扣案海洛因及安非他命經警初步鑑驗，再分別送請法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗後，確分別含有第一級毒品海洛因成分及第二級毒品甲基安非他命成分，有初步鑑驗報告單、法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查（參見毒偵字卷第18頁、核退毒偵字卷第8、9頁、本院卷第25頁），並有前開扣案及查獲之物品及查獲時所拍照片（即毒偵字卷第22頁下方照片）可資參佐，應足擔保被告前開自白之真實性。次查被告前於93年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，而於93年11月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第4573號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及本院被告前案紀錄表附卷可參，其經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品犯行事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告於原審審理時供稱，係同時施用第一級毒品及第二級毒品，而依法務部調查局93年7月12日調科字第09300262550號覆臺灣桃園地方法院及93年9月調科字第09300366970號覆臺灣高雄地方法院函文所示，依藥理作用，海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則的必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品，另依本局鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與安非他命摻雜之案例，由此研判確有可能將此兩種毒品合併施用之可能。被告既供稱同時施用此二種毒品，既有此種可能，又無其他證據足認被告分開施用，依有利被告之原則，本院認被告係多次將此二種毒品一起施用。被告施用前、後持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其以一個施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應僅論以較重之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用毒品之犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以連續施用第一級毒品罪，並依刑法第56條規定加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於94年2月16日20時許之施用海洛因及安非他命犯行，就其餘犯行未起訴，然未起訴部分與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟就被告於94年2月16日被查獲之後之犯行，原審未及併予審酌，原判決即屬無可維持，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告前有多次施用毒品之前科，仍不知戒除毒品惡習而續為施用毒品，惡情非輕，惟審酌所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案海洛因4包（其中2包合計淨重2.26公克，另2包淨重1.66公克）及安非他命一包（淨重4.67公克），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，應依同條例第18條第1項前段予以沒收銷燬之（沒收銷燬者，不含包裝）。又吸管1條及錫箔紙1張，屬被告所有供其施用毒品時所用之物，業據其供述明確，並經警予以拍照存證，以及前述之四包海洛因及一包安非他命之包裝，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年4月25日
刑事第十一庭
審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國95年5月1日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。