裁判字號：臺灣高等法院95年上字第250號民事判決
裁判日期：民國95年04月25日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決95年度上字第250號上訴人黃金屋營造有限公司法定代理人乙○○上訴人丁○○共同訴訟代理人 劉永培 律師複代理人甲○○被上訴人林永詳企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師 李開台 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣士林地方法院93年度訴字第497號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決（除確定部分外）廢棄，發回臺灣士林地方法院。
理由按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」、
「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」、「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」、「應受送達人拒絕收領而無法律上理由者，應將文書置於送達處所，以為送達。前項情形，如有難達留置情事者，準用前條之規定。」民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項、第139條分別定有明文。查原審曾按上訴人黃金屋營造有限公司（下稱黃金屋公司）營業所「臺北縣○○鄉○○路○○○號2樓」，將民國94年11月10日上午9時50分言詞辯論期日通知書及94年8月26日準備書狀繕本送達黃金屋公司，有黃金屋公司基本資料查詢單、送達證書等件可稽（見原審卷㈢第408、421-1頁）。嗣原審將94年11月28日下午3時10分言詞辯論期日通知書送達於上址時，黃金屋公司卻拒絕受領（見同上卷第483頁），倘無法律上之理由者，揆諸首揭規定，應將該文書置於上址，以為送達，如有達難於留置情事者，得將該文書寄存上址之自治或警察機關。乃原審竟諭知對黃金屋公司依職權公示送達，並定同年12月22日上午11時30分續行言詞辯論（見同上卷第485、504-508頁），自有未合。雖原審復將同年12月22日上午11時30分言詞辯論期日通知書送達於上址，仍遭黃金屋公司拒收，有送達證書可稽（見同上卷第503頁），惟原審猶未依首揭規定，將該文書為留置送達或寄存送達，亦有未合。再者，黃金屋公司之法定代理人乙○○係設籍在「臺北縣○○鎮○○○路○○○號4樓」，有戶籍謄本可稽（見本院卷第34頁），惟原審從未按該址送達，或查明乙○○之住所或居所送達，僅按「臺北縣○○鄉○○路○○○號2樓」、「臺北縣永和市○○路○○○號5樓」二址送達文書，前者固曾經乙○○收領，後者則遭郵政機關以「此人遷移」將原件退回在卷（見原審卷㈢第423頁），自難謂乙○○有合於同法第149條第1項第1款所定「當事人應為送達之處所不明，得依聲請准為公示送達」之情形。被上訴人所稱乙○○當時（指送達94年12月22日上午11時30分言詞辯論期日通知書）之送達處所不明，原審依被上訴人之聲請而為公示送達，並無違法云云，容有誤解，自不足採。
次按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通
知者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。」最高法院69年台上字第3752號判例參照。經查：
㈠原審未將94年12月22日上午11時30分言詞辯論期日通知書，
對於黃金屋公司依法留置送達或寄存送達，竟依職權公示送達，黃金屋公司自係未受合法通知，已如前述。則原審以黃金屋公司未於該次言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，依前揭說明，黃金屋公司既係因未受合法通知致未到場應訴，原審准為一造辯論判決，顯害及黃金屋公司之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。被上訴人徒以黃金屋公司有拒絕收領文書之情事，即遽謂原審縱對之為留置送達或寄存送達，黃金屋公司亦無參與原審訴訟之意願，即已放棄第一審之審級利益云云，顯係將黃金屋公司未受合法通知而未於言詞辯論期日到場之程序瑕疵，與黃金屋公司是否到場為實體辯論，混為一談，亦無足取。
㈡又觀諸被上訴人之主張及聲明，被上訴人係依工程合約書約
定（丁○○為該合約之普通保證人），求為判命黃金屋公司給付新臺幣（下同）283萬8,500元及自94年11月3日起算之法定遲延利息；丁○○於其就黃金屋公司之財產強制執行無效果時，給付283萬8,500元及自94年11月4日起算之法定遲延利息等語（原審判命：黃金屋公司應給付被上訴人279萬6,386元及自94年11月3日起算之法定遲延利息；丁○○於被上訴人就黃金屋公司之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人279萬6,386元及自94年11月3日起算之法定遲延利息；並駁回被上訴人其餘之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。可知丁○○就黃金屋公司給付上開報酬之債務，係負普通保證之補充責任，其間有從屬關係，且黃金屋公司所受判決，對於丁○○亦發生效力，亦即倘黃金屋公司受勝訴之判決，丁○○自無負補充之保證責任，將同受勝訴之判決，必黃金屋公司受敗訴之判決，丁○○始有負保證責任之可能，而丁○○既為共同訴訟人，其勝敗均繫於黃金屋公司之勝敗，本件即為類似必要共同訴訟，自有民事訴訟法第56條第1項規定之適用（最高法院28年上字第2199號判例參照）。因原判決除確定部分外，均不利於黃金屋公司、丁○○，本院實無從割裂處理，且黃金屋公司、丁○○復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第28頁），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國95年4月25日
民事第十六庭審判長法官沈方維
法官王淇梓法官張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月27日
書記官章大富