裁判字號：最高法院98年台上字第2566號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二五六六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○（原姓名乙○○）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第五一八一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○確有檢察官所指之犯行，業據被害人（姓名年籍資料詳卷）於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中指訴甚詳。又被害人之尿道口旁左右皆有新擦傷，並有青、紅之傷勢，有 馬偕 紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參，足見被害人係對被告之性侵害為抵抗掙扎而受傷。又被告與被害人苟係合意為性行為，被告生殖器何需十次才能插入被害人陰道，並致被害人受有前揭傷勢，亦足證被告與被害人並非在兩情相悅下進行性行為。乃原審就被害人上開傷勢如何造成，未向馬偕紀念醫院函查，亦未傳喚相關醫師查明，即為有利於被告之論斷，於法有違。㈡、被害人所指訴之基本事實，前後一致並與事實相符，乃原審以被害人就部分細節供述不盡相符，復未審酌被害人於案發時所處之狀況，即為有利於被告之論斷，於法有違。又依被告相關供述各情以觀，足見被告係以追求被害人的心態和被害人交往，被告於案發當天係以朋友身分邀請被害人前往用餐，並非如被告所辯係以顧客身分花錢將被害人帶出場。且縱認被告係花錢將被害人帶出場，然被告亦自承所支付者僅係出場費，並非被告與被害人發生性關係之費用。又被害人與被告初識不久，且彼等年齡相差十四歲，被害人不會同意與被告為性交。被告以違反被害人意願之方法而為性交，自應構成強制性交罪，乃原判決為被告無罪之諭知，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告因按摩消費而認識被害人，彼等並曾共同外出用餐，被告於民國九十一年十月五日二十時許，向被害人佯稱一同前往陽明山用餐，被害人乃搭乘被告所駕駛之自用小客車上山，詎被告於當晚二十二時許，駛經台北市○○區○○路某處時，見四下無人，竟基於強制性交之犯意，以「身上帶有手槍」、「得不到絕不會放妳回去」等情脅迫被害人，並亮出手槍致被害人心生畏懼，被害人為求自保而不敢抗拒，乃順從被告之指示脫下衣物，遭被告強制將生殖器插入其陰道而性交得逞等情。因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第八款之加重強制性交罪嫌。訊據被告雖供承於前揭時地，曾與被害人發生性行為等情是實，惟否認有何加重強制性交犯行，辯稱：伊並未違背被害人意願與其性交，伊是花錢帶被害人出場，出去前要先繳三小時費用，且回來時還要與店裡結帳，伊出發前尚有給被害人錢。又被害人苟係遭伊強制性交，何以被害人身上沒有傷痕。另伊事後還送被害人回店裡，如伊曾對被害人為強制性交，伊那有可能如此輕易離去等語。經查依被害人於警詢、檢察官偵查及第一審審理中相關供述各情以觀，被害人於警詢中先則指稱：被告於過程中恐嚇暗示伊，其車上有槍；於檢察官偵查中復又證稱：伊有看到被告在駕駛座亮槍；於第一審審理中另又證稱：伊沒有看到槍等語。另被害人於警詢及檢察官偵查中均證稱：伊係自行脫下衣物；然其於第一審審審理中則又改稱：伊衣褲是遭被告強行脫下等情。被害人就相關情節先後指述不一，其不利被告指訴各情是否屬實，已非無疑。參酌被害人於檢察官偵查中證稱：伊與被告發生性關係後各自穿衣服，被告本來說要再帶伊去工廠，伊騙被告說家裡管很嚴，翌日再出來等情。依被害人於案發後與被告之上開互動情形以觀，被害人不利被告指訴各情是否確屬事實，亦非無疑。另參酌被害人於警詢中供稱：被告於伊上車後，曾給伊二次做臉課程的錢，共計新台幣（下同）五千五百元，嗣於第一審審理中又證稱：做臉一次付公司一千元等情，則被告給付被害人五千五百元，其是否確屬做臉課程之費用，並非無疑；被害人並不否認案發後係被告送其回公司；被害人驗傷診斷書雖記載：被害人尿道口旁左右皆有新擦傷，且黑青、紅等情，惟參照被害人於警詢中陳稱：被告的陰莖很短並有入珠，無法順利插入伊陰道內，大約十次後才插入伊陰道內等情，則被告於與被害人性交過程中，亦有可能造成被害人上開傷勢，且被害人身體並無其他傷勢，尚難以上情即為不利被告之認定。至證人 吳慧瑜 （原名 吳彩維 ）之證言及內政部警政署刑事警察局之鑑驗書，亦均難以引為不利於被告之認定依據。堪認被告否認辯解各情，尚非全然無據。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官就原判決已說明之事項，徒憑己意再為不利被告之推論，並非有據。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。原判決已說明被害人之馬偕紀念醫院驗傷診斷書，並不足以證明被告有檢察官所指之犯行，其所依憑之證據及理由明確。檢察官上訴意旨並未陳明檢察官曾聲請原審再就上情為如何之調查，且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官亦答稱：「沒有」（原審卷第六十五頁）。而本院為法律審，檢察官在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及論斷違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十一日
Ｑ