裁判字號：最高法院98年台非字第122號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：贓物
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一二二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國八十九年九月二十九日第一審確定判決（八十八年度訴字第四０一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第三六０四、三六０五、四三二二號，八十八年度少連偵字第九八、一一一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯收受贓物罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁百元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查，被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依修正前刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸修正前刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院於民國八十四年六月八日以八十四年度上易字第二四四八號判處有期徒刑六月確定，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十四年度執字第二四六四號指揮執行，刑期自八十四年十月六日起至八十五年二月二十九日（其間因羈押折抵日數三十六日）。嗣被告因另犯懲治盜匪條例、恐嚇案件，經台灣新竹地方法院於八十四年八月三十一日以八十四年度訴字第二００號判處應執行有期徒刑七年二月確定，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十四年度執字第二六六九號接續執行，刑期自八十五年三月一日起至九十一年十二月三十一日止（其間因羈押折抵日數一二０日）。被告嗣又犯竊盜案件，經台灣高等法院於八十四年十月二十六日以八十四年度上訴字第四五三四號判處有期徒刑九月確定，亦由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十五年度執字第二八四八號接續執行，刑期自九十二年一月一日起算，至九十二年九月二十六日止（其間因羈押折抵日數四日）。上揭各罪經台灣高等法院於八十六年五月二十八日以八十六年度聲字第五八九號裁定定應執行有期徒刑八年二月確定，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十六年度執更字第八二八號換發指揮書，刑期自八十四年十月六日起至九十二年四月六日止（其間因羈押折抵日數計二四三日）。嗣被告於八十七年十月十九日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，假釋縮短刑期後刑期屆滿日期原為九十二年二月一日。惟被告於假釋期間再犯違反毒品危害防制條例，經法務部八十八年七月六日法八八矯字第021806號函撤銷上開假釋，並由台灣台東地方法院檢察署執行前案等罪之殘餘刑期四年二月三十日，此有台灣台東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、法務部函及台灣台東監獄函附卷可稽（見台灣新竹地方法院檢察署八十八年度執更字第五四七號執行卷宗第二六頁至第二九頁），足見被告前案尚未執行完畢。揆諸上揭規定及說明，被告於經撤銷前案假釋期間未執行殘餘刑期其間之八十八年七月上旬起至同年月十一日止，再犯本件贓物罪，應不符合累犯之成立要件，不得論以累犯。詎原審竟未詳予調查，竟以被告於八十四年間所犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定，並於八十五年二月二十九日執行完畢，本件係於前案執行完畢五年以內再犯，論以累犯，並依刑法第四十七條加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑法（指民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之現行刑法）修正前，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀修正前刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院於八十四年六月八日以八十四年度上易字第二四四八號判處有期徒刑六月確定，台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十四年度執字第二四六四號指揮執行，刑期自八十四年十月六日起至八十五年二月二十九日（其間因羈押折抵三十六日）。嗣被告因另犯懲治盜匪條例、恐嚇案件，經台灣新竹地方法院於八十四年八月三十一日以八十四年度訴字第二００號判處罪刑，定應執行之刑為有期徒刑七年二月確定，台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十四年度執字第二六六九號接續執行，刑期自八十五年三月一日起至九十一年十二月三十一日止（其間因羈押折抵一二０日）。被告嗣又因竊盜案件，經台灣高等法院於八十四年十月二十六日以八十四年度上訴字第四五三四號判處有期徒刑九月確定，台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十五年度執字第二八四八號接續執行，刑期自九十二年一月一日起算，至九十二年九月二十六日止（其間因羈押折抵四日）。所犯上開各罪經台灣高等法院於八十六年五月二十八日以八十六年度聲字第五八九號裁定定應執行之刑為有期徒刑八年二月確定，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十六年度執更字第八二八號換發指揮書執行，刑期自八十四年十月六日起至九十二年四月六日止(其間因羈押折抵日數計二四三日）。嗣被告於八十七年十月十九日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，假釋縮短刑期後刑期屆滿日期原為九十二年二月一日。惟被告於假釋期間再犯違反毒品危害防制條例之罪，經法務部八十八年七月六日法八八矯字第021806號函撤銷假釋，由台灣台東地方法院檢察署執行前開各罪之殘餘刑期四年二月三十日，有台灣台東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、法務部函及台灣台東監獄函附卷可稽（見台灣新竹地方法院檢察署八十八年度執更字第五四七號執行卷宗第二六頁至第二九頁）。足見被告前案尚未執行完畢，其於八十八年七月上旬起至同年月十一日止，再犯本件贓物罪，應不成立累犯。原審未察，遽論以累犯，予以處刑，並非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於甲○○諭知累犯部分撤銷，另行依法（修正前原審判決時有效之法律）判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十九條第一項、九十年一月十日修正公布前刑法第四十一條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十八年五月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十九日
Ｑ