最高行政法院96年度判字第783號判決

裁判字號：最高行政法院96年判字第783號判決

裁判日期：民國96年05月10日

裁判案由：政府採購法

最高行政法院判決
96年度判字第00783號上訴人本山營造有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張泰昌 律師被上訴人臺北縣樹林市公所代表人乙○○訴訟代理人 鍾毓理 律師上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國94年10月20日臺北高等行政法院93年度訴字第1557號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人在原審起訴主張：上訴人於民國89年間參與被上訴人辦理之「台北縣樹林市體三運動公園興建網球場規劃設計監造、水電工程」採購案，經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）通知被上訴人，認上訴人有容許他人借用名義參與投標情事，被上訴人乃於92年4月11日以北樹秘字第0920012035號函通知上訴人有政府採購法第101條第1項第1款之事由，於20日內如未提出異議，將依同法第102條第3項規定，刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議，經被上訴人於92年8月4日以北縣樹秘字第0920021087號函復異議之處理結果，認為經北機組調查後確有其事。上訴人提出申訴，復遭駁回，遂提起本件行政訴訟。惟被上訴人未證明上訴人有何容許他人借用本人名義或證件參加投標之違法事實存在之情形下，遽為停權之通知，其所為裁罰性行政處分，實有違誤等情，爰請判決將申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。
被上訴人則以：本件於92年4月間接獲北機組來函，指上訴人之負責人甲○○同意訴外人 陳金木 使用上訴人名義參加系爭採購案，有政府採購法第101條第1項第1款所定「容許他人借用本人名義或證件參加者」之情形。經被上訴人調閱各項資料，認上訴人確有容許陳金木借用名義之行為而函知上訴人，嗣並作成異議處理結果，於法無違等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件經向臺灣板橋地方法院調取該院93年度訴字第2044號被告 鄭耿森 、 劉寶珠 違反政府採購法等案件全卷，其中：1.陳金木於91年9月18日陳述：「甲○○都將本工程的施作交給我全權負責，但是有關僱工叫料的貨款，是由我先墊支，不夠的時候才向 廖榮泰 借，該工程於90年年4月間完工，驗收後，樹林市公所如數支付工程款，甲○○有將我墊支的工程款還給我。．．．投標資料是甲○○所準備的，但投標價．．．則由我和甲○○共同商議決定的．．．並沒有人向我表示要轉包此工程，但我得標後，好朋友廖榮泰得知此事，我才問他要不要來共同完成此工程，所以廖榮泰是我找來的。」
2. 黃文騫 於91年9月30日陳述︰「（問︰該紅土網球場是由何人承包的？）是陳金木負責處理的．．．（你在取得該證明書後，將該證明書交給何人？）我交給陳金木．．．（何人叫你去施工的？）陳金木（叫我去施工的）」3.廖榮泰於91年12月2日陳述︰「我的老朋友品堅聯營造工程公司負責人陳金木向我表示，他標到了『樹林市體三運動公園新建網球場（土木及水電）工程』，需要使用我的機具及工人配合施作，我便答應成為他的下包商。（問：經查該．．．工程係由本山營造有限公司負責人甲○○得標承包，且該筆得標廠商押標金支票之開票人係你擔任實際負責人之權億營造有限公司，原因為何？）我只知道陳金木告訴我說他標到了這件工程，．．．另外本山營造有限公司的押標金支票，是陳金木之前向我調借的，．．．我是後來才知道陳金木向我借支票就是用來投標這件工程。．．．樹林市公所人員偶而有派人到現場監工查看施工品質，但都是與陳金木接觸，在工地現場我都是依照陳金木的指示施工」4. 周秀敏 （樹林體育場場長）於91年11月4日陳述︰「承造廠商為本山營造有限公司，現場負責人為陳金木、廖榮泰。．．．據他們2人向我表示，他們是合夥關係，都是代表本山公司，而且陳金木曾向我表示本案樹林網球場工程的重要決策，他都要與廖榮泰討論後才能決定。」5.甲○○於91年9月25日陳述︰「約在89年6月間，陳金木我表示要標，問我有沒有興趣，我向陳金木表示可以試試看後，陳金木就以本山公司的名義參加該項工程投標事宜，所有投標資料、估價單及底價的決定都是由陳金木在處理，我都沒有過問，在陳金木以本山公司名義得標後，也都是由陳金木擔任工地主任，實際上，樹林網球場工程都是由陳金木在處理．．．（問：請確認樹林網球場工程的投標文件，是否均由陳金木一人準備的？）是的。．．．（本山公司參加本案工程之押標金新台幣160萬元，是由何人準備的？）是陳金木準備的。（本山公司在89年6月29日存入樹林市公所補足押標金136萬元，是由何人準備的？）是陳金木準備的．．．（本山公司既與陳金木是合作關係，又全權委由陳金木負責樹林網球場工程，你從中獲得多少利潤？）沒有談過這個問題。．．．確實都是由陳金木自行處理全部的投標事宜及得標後的工程。」由上開5人之陳述，被上訴人所辯陳金木經上訴人負責人甲○○之同意借用上訴人之名義投標並籌措押標金，且於得標後由陳金木負責施工完成工程等情，堪認為真實。又依陳金木之子 陳品堅 於91年12月2日陳述：「．．．我都是應我父親的要求而臨時支援，而且我自己也有工程要作，所以不會待很久；至於施工項目只有支援挖土機及臨時看現場而已。」復對照樹林市公所回流支票圖所示，計有10,958,066元存入陳品堅之帳戶內，其餘款項則用以支付下包商或其他工程押標金等用途，而陳品堅自承渠僅臨時支援，縱其應得工程款，僅屬少數，益證被上訴人所辯前述鉅額工程款應屬陳金木標得及施作系爭工程之報酬。又查因北機組之筆錄及資金流向圖均經編入偵查卷宗，而依刑事訴訟法第245條第1項「偵查不公開」之規定，被上訴人於作成異議處理結果前未予調取，而依北機組函及剪報3紙為證，雖欠妥當，惟尚不致有認定事實未依證據之違法。綜上所述，被上訴人所為異議處理結果，尚無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，因將上訴人之訴駁回。
上訴意旨略謂：1.被上訴人自始即未盡查證義務，僅憑調查局函文即認定上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為。經上訴人提出異議，被上訴人仍以北機組調查後確有其事為由，駁回上訴人之異議。惟調查局之函文未附任何實據，且上訴人之負責人甲○○及訴外人陳金木當時僅係前往調查局接受約談，並未經檢察官起訴，被上訴人在事實不明之情形下，未進一步查證，僅依調查局之函文，率認上訴人有上開違法情事，並通知上訴人將刊登政府採購公報，其所為之裁罰處分，顯非適法。又於申訴程序申訴審議機關認上訴人應就未有容許他人借用名義或證件參加投標負舉證責任，並以上訴人未能舉證證明為由駁回上訴人之申訴。其要求上訴人就消極事實負舉證責任，亦與舉證責任分配原則有違。原審未慮及此，竟認上訴人依北機組函及剪報3紙為證，尚無認定事實未依證據之違法，有違最高法院79年第1次民事庭會議決議、本院39年度判字第2號判例與司法院釋字第185號、第275號解釋，有判決不適用法規或適用不當之違法。2.原審認上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，主要係以陳金木、黃文騫、廖榮泰、周秀敏及甲○○等人於臺灣板橋地方法院93年度訴字第2044號案件內均證稱系爭工程為陳金木得標，且全部工程均由陳金木負責等語。惟查上訴人與陳金木係屬合作關係，故上訴人標得系爭工程後，即授權陳金木處理系爭工程之施作，故陳金木自有權找合適之下包廠商，至於陳金木是否告知下包廠商上訴人與陳金木間之合作關係及系爭工程之施作主體實為上訴人，上訴人無意探究。是廖榮泰及黃文騫等之證詞，僅能證明工地現場係由陳金木負責，尚難據此推論上訴人有何借牌行為。且依甲○○之證詞，亦足證上訴人就系爭工程之投標事宜，雖未事必躬親，但亦有自己投標之意思，且在投標前審慎評估後始決定投標金額，並授權陳金木處理相關事宜。原審就上開有利於上訴人之證據未予採納，亦未說明何以不採之理由，遽為不利上訴人之認定，有判決不備理由之違背法令云云。
本院查：政府採購法第101條第1項第1款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1.容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」第102條規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，．．．得於收受異議處理結果．．．之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」上開規定，對於廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，經機關通知該廠商，並經異議及申訴之處理程序後，該機關應即將該廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，以杜絕不良廠商之違法行為再危害其他機關，俾建立廠商間之良性競爭環境。至於廠商有無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，核屬事實認定問題，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原判決已詳予論明，根據臺灣板橋地方法院93年度訴字第2044號被告鄭耿森、劉寶珠違反政府採購法等案件之相關證人陳金木、黃文騫、廖榮泰、周秀敏、甲○○等5人之陳述，認定訴外人陳金木係經上訴人負責人甲○○之同意借用上訴人之名義投標並籌措押標金，且於得標後由陳金木負責施工完成工程，並就陳金木之子陳品堅之陳述，對照回流支票圖認定系爭存入陳品堅帳戶之鉅額工程款，應屬陳金木標得及施作之報酬，詳如前述，經核原判決所認定之事實與所憑之證據尚無不合，並無違背論理及經驗法則。上訴論旨，無非對於原審取捨證據、認定事實之職權行使事項任加爭執，並就原判決業已論駁之理由，主張被上訴人在事實不明情形下，未進一步查證，僅依調查局之函文，率認上訴人有違法情事，並通知將刊登政府採購公報，並非適法云云，指摘原判決違背法令，求予廢棄，核其上訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年5月10日
第四庭審判長法官鍾耀光
法官姜仁脩法官王德麟法官黃清光法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國96年5月10日
書記官蘇金全