裁判字號：最高法院91年台上字第1484號刑事判決
裁判日期：民國91年03月21日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一四八四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳武川 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡榮德 律師右上訴人等因 呂俊河 自訴背信罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月三十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五七六號，自訴案號：台灣桃園地方法院八十四年度自字第九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○原係桃園證券股份有限公司之展業員及營業員，於任職服務期間即民國八十一年八月間起，二人共同受自訴人呂俊河之委託，以他人之名義為呂俊河計算，從事股票之買賣。雙方約定定期會算買入、賣出之金額，資金如有不足由呂俊河以現金交甲○○予以補足，如有獲利則由甲○○將盈利交付呂俊河，乙○○則負責股票之買賣事宜，均係為呂俊河處理事務之人。迨至八十二年十二月間，呂俊河因需用款項，乃通知乙○○、甲○○賣出部分股票，詎甲○○、乙○○二人竟共同意圖為自己不法之利益，出售價值新台幣（下同）五百七十九萬八千三百六十四元之股票後，違背其任務不將出售股票價金交付；且將為呂俊河所買入之其餘股票計華隆特一萬股、國建二萬四千股、厚生一萬五千七百七十股、寶建特一萬股、泰豐一千股、六福四千一百股拒不交付，致生損害於呂俊河之財產。而由甲○○簽發面額各三百萬元、發票日各為八十二年十二月十三日及八十三年一月十三日，付款人均為新竹區中小企業銀行中山分行之支票兩紙交呂俊河以為搪塞，嗣屆期經提示均不獲兌現，呂俊河追究始被查知等情。因而撤銷第一審關於背信部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑。固非無見。
惟查，㈠、自訴人呂俊河在第一審自訴狀指稱，上訴人二人均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及第三百四十二條背信罪責。乃原判決對上訴人等所為是否成立業務侵占罪並未論述，尚嫌已受請求之事項未予判決之違法。㈡、刑法上之背信罪，為一般性違背任務之犯罪，如果行為人違背任務係意圖為自己不法之所有，已達於侵占之程度，縱另有彌縫行為，仍應從侵占罪處斷，不能論以背信罪名，即侵占罪為背信罪之特別規定。依原判決所認定之事實，上訴人等受自訴人委託代為買賣股票，共同意圖為自己不法利益，將出售自訴人股票所得價金及代自訴人買入之股票，拒不交還予自訴人，倘屬無訛，則上訴人等所為，顯係易持有為所有，已達侵占自己持有他人之物之程度，依上述說明，上訴人等應係犯侵占罪，而非背信罪。原判決論處背信罪名，自屬適用法則不當之違法。又上訴人等所侵占者為股票價金及股票，均屬具體之財物，原判決事實欄記載上訴人等「共同意圖為自己不法之利益」一語，難謂允洽。㈢、上訴人等一再主張，自訴人提出為證之錄音帶係經多次剪接而成，請求送有關機關鑑定（見第二審卷第四十四、六十六頁），乃原審未將該錄音帶送鑑定，亦未說明不予送鑑定之理由，即逕採該錄音帶譯文之內容，資為論罪之證據，自屬未盡調查能事。又自訴人提出甲○○親筆收取融資股款九十萬元之收據（見八十八年上更㈠字第五七六號卷第六十七頁）為證，此收據是否真正？能否作為不利於上訴人等之證據？原判決悉未說明，亦欠允洽。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月日