裁判字號：最高法院91年台上字第1546號刑事判決
裁判日期：民國91年03月21日
裁判案由：強盜強制性交
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一五四六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇建榮律師右上訴人等因被告強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月二十五日第二審更審判決（九十年度上重更㈠字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十九年一月二十四日早上，駕駛車牌號碼00｜○○○○號綠色自小客車至高雄市○○○路○○號總統套房大廈，於上午六時至七時許間，攜帶其所有之客觀上具危險性，可供兇器使用之綠色外殼之美工刀一支，進入該大廈內，至女子Ａ１（姓名年籍均詳卷）位於高雄市○○○路○○號七樓之二居處外，先弄破門口第一道鐵門上之紗網，再打開鐵門之方式，侵入該住宅內（毀損部分及侵入住宅部分未據告訴），先至浴室拿取Ａ１之紅色毛巾一條遮住臉部僅露出雙眼（被告當時尚戴著帽子，且其就該條毛巾並無意圖為自己不法所有之意），再至Ａ１之房內竊取Ａ１之國際牌ＧＤ九０型行動電話手機一支（含電池一個）及充電器一個得手（以上連續攜帶兇器竊盜部分，業經第一審判處有期徒刑一年，更審前審判決上訴駁回確定在案），適於同日上午八時許，尚在床上睡覺之Ａ１甦醒，被告見狀竟又另萌意圖為自己不法所有之強盜犯意，旋持前開攜帶之美工刀，露出刀刃，抵住尚躺在床上而未起身之Ａ１之脖子，Ａ１因遭露出刀刃之美工刀抵住脖子要害處，致Ａ１不能抗拒，先問Ａ１其金錢及上開已竊得之行動電話手機之說明書放置處所，並依Ａ１指示在床邊之皮夾處取得新台幣（下同）四千元及於抽屜處取得該行動電話手機之說明書，得手後，因見躺於床上之Ａ１頗具姿色，復萌生對Ａ１強制性交之犯意，即戴上保險套，欲強行對Ａ１進行性交，Ａ１雖表示身有月事，哀求被告勿對其性侵害，然被告不予理會，仍持美工刀抵住Ａ１脖子，以此強暴方式壓制Ａ１，致Ａ１不能抗拒，遭被告強行以性器進入其陰道內射精而強制性交得逞。被告性交完畢後，嚇令Ａ１眼睛閉住待在床上，待其離開後方可起身，並將前開原用於遮面之紅色毛巾丟於屋內，於同日上午八時四十分許攜帶前開使用過之保險套離開Ａ１居處下樓。Ａ１旋以對講機通知上開總統套房大廈一樓之管理員 胡台雄 ，告知遭歹徒強劫財物並要求攔阻剛下樓之歹徒，胡台雄遂在樓梯間發現正下樓之被告並進行攔阻，然遭被告抗拒掙脫，並駕○○｜○○○○號綠色自小客車逃逸，被告逃逸途中將前揭使用過之保險套丟棄在高雄市○○路附近。嗣警循線於八十九年一月三十日凌晨三時二十分許，在高雄市○○區○○路與林森路口逮捕被告，並在高雄市○○區○○路○○○號其住處查獲上開Ａ１所有之行動電話手機一支（含電池一個）、充電器一個、行動電話手機說明書一份及四千元現金，並在○○｜○○○○號綠色自小客車上扣得被告所有供犯強劫及強制性交犯行所用之綠色外殼美工刀一支等情，因而撤銷第一審關於強盜強制性交部分之判決，改判論處被告強劫而強制性交罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查原判決理由內以被告於警訊及偵查中均坦承與告訴人Ａ１發生性交關係，而告訴人Ａ１於八十九年一月二十四日中午十二時四十分由女警陪同至高雄市立大同醫院急診，係主訴於同日上午八時許受美工刀脅迫性侵害得逞，並經檢查發現Ａ１頸部有六公分及一點五公分之美工刀壓痕等情，有高雄市立大同醫院八十九年四月十五日高市大醫歷字第一四００號函可稽（第一審卷第二十七頁），核與Ａ１指訴遭被告持美工刀架住脖子致受壓制等語相符，足證被告係以強暴方法對Ａ１強制性交，至為明灼，因而指駁被告於警訊及偵查中辯稱：Ａ１自願與伊發生性交關係云云，殊無可採云云，雖非無據，然上開高雄市立大同醫院之八十九年四月十五日高市大醫歷字第一四００號函係復第一審函查Ａ１是否曾至該院就醫等情形，據該函說明二之記載：「查該病患Ａ１於八十九年元月二十四日中午十二點四十分由女警陪同入本院急診，主訴於八十九年元月二十四日早上八點多受美工刀脅迫性侵害得逞。頸部有美工刀刀壓痕六公分及一‧五公分，逢該女月經來潮，受性侵害證據仍依規定採集。」，究竟所謂「頸部有美工刀刀壓痕六公分及一‧五公分，逢女月經來潮」部分，係Ａ１之主訴，或係高雄市立大同醫院醫師檢驗之結果，並不明確，在未究明前，原判決理由內逕引用為認定事實之基礎，自非適法。又懲治盜匪條例業經廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十二條等相關法條，並經同日修正，均於九十年一月三十日經總統公布於同年0月0日生效。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，參酌本院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用。本件原判決認上訴人係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪（原判決理由內誤載為同條例第二條第一項第九款見原判決第十頁），未及審酌上開適用之懲治盜匪條例已廢止及與新修正刑法之相關法條之規定比較適用，自應注意及之。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由乙不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十七日Ｒ