裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1631號刑事判決
裁判日期：民國97年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1631號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21214號），本院判決如下︰
主文甲○○共同轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌月，扣案海洛因驗餘淨重零點陸參公克及甲基安非他命驗餘淨重零點貳捌陸公克均沒收銷燬之，扣案用以包裹毒品海洛因之塑膠夾鍊袋壹只及用以包裹毒品甲基安非他命之塑膠夾鍊袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1、2級毒品，不得轉讓及非法持有，因友人戊○○於民國96年9月5日晚上9時許，駕駛 廖漢文 所有之車號0000-00號自小客車，抵達甲○○位於桃園縣平鎮市高雙里7鄰112號住處前停放後，戊○○先將海洛因1及甲基安非他命1包放置在上開車輛排檔桿後之置物箱內（戊○○業與丁○○—起訴書誤為「 廖巧蓉 」—聯繫毒品買賣妥當而欲交付海洛因1包、甲基安非他命1包予丁○○）後，即委請甲○○駕車前往桃園縣平鎮市○○○○○路旁，將上開海洛因1包、甲基安非他命1包同時交付在路旁等候之人，甲○○雖不知情戊○○與丁○○間所為毒品買賣之約定，亦不知戊○○出售海洛因予丁○○有無賺取差價利得，惟仍基於與戊○○共同轉讓第1、2級毒品予他人之犯意聯絡，應允代為交付，甲○○遂於廖漢文之弟己○○前來其住處找其飲酒時，向不知情之己○○表示要先外出辦事，己○○乃坐上車號0000-00號自小客車副駕駛座，由甲○○駕駛該車前往上揭戊○○指定之交付毒品地點。適因桃園縣政府警察局平鎮分局警備隊警員丙○○於同日晚上9時
20分許，著便服前往桃園縣平鎮市○○路○段某萊爾富超商（復旦中學對面）購物時，見丁○○、乙○○2人站在路旁，行跡可疑，且於行經均著短袖上衣之該2人身旁時，觀察到該2人外露之手臂上均留有注射針筒刺扎之之痕跡，依其承辦案件經驗可資判斷丁○○、乙○○2人恐係有吸毒前科之人，乃上前出示警方證件，盤查丁○○、乙○○2人，因丁○○、乙○○斯時並無任何不法行為，丙○○乃以台語詰之丁○○是否在等候藥頭，丁○○初仍支吾其詞，惟經丙○○詰之「不要騙人了，我在這裡抓過好幾個」等語後，丁○○始點頭承認，並向丙○○表示在等一輛車號0000-00號之喜美廠牌自小客車過來，丙○○乃站在丁○○、乙○○身旁一起等候該輛喜美廠牌之自小客車。嗣甲○○於96年9月
5日晚上9時30分許，駕駛車號0000-00號自小客車搭載己○○抵達上開復旦路2段路旁之美髮店前（復旦中學對面）停車時，因其停車位置僅超越丁○○、乙○○2人約5公尺，車輛又未熄火，丙○○經丁○○確認所等候者即為該車號之車輛後，隨即走至該車駕駛座旁，輕敲窗戶，坐在駕駛座之甲○○以為來人即為戊○○所指友人，乃將駕駛座之窗戶搖下，並以左手拿起海洛因1包及甲基安非他命1包，欲同時交付給丙○○，惟在甲○○未及轉讓該第1、2級毒品完畢之際，丙○○業已表明警察身分，而逮捕甲○○，並扣得甲○○手中所持海洛因1包（驗餘淨重0.63公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.286公克）及放置在車內副駕駛座腳踏板上之電子磅秤1台（非甲○○所有，亦與甲○○所涉犯行無關），因而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第15
9條之3、第159條之5就此分別定有明文。
二、經查：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，原則上不得做為證據之主要理由，乃為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之保障，然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法於審判中到庭證述之情形，法院無從強制其證言，此為法院已窮其能事而未能令被告詰問該名證人之故，法律乃退而求其次，就該證人於審判外之陳述，認已具備可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外規定其得為證據，刑事訴訟法第159條之3各款所定傳聞證據例外得為證據之情事，其立法目的即在此。經查，證人丁○○經本院依法傳喚、拘提後，經合法送達，而無正當理由拒未到庭，顯見證人所在已屬不明而傳喚不到，經本院審酌證人丁○○係於96年9月5日晚上9時20分許，在上揭復旦中學對面之復旦路2段路旁為警查獲正在等候藥頭，其後，經警當場逮捕前來交付毒品之被告後，證人丁○○亦為警方帶回桃園縣政府警察局平鎮分局製作筆錄，其並於警詢中向警方陳述係向綽號「 小斌 」之人（即戊○○）約定交易海洛因之時間、地點、交易方式、交易數量等案情重要事項（見96年度偵字第21214號卷第33至36頁），核與其嗣於檢察官訊問時具結證述之內容相符（見同上偵查卷第93至95頁）。本院審酌證人丁○○與被告間素不相識，且於警詢中陳明「（警方在96年9月5日21時30分在桃園縣平鎮市○○路復旦中學前所查獲的犯嫌甲○○及己○○經你當面指證是否為販賣你毒品之人？）這兩人都不是我跟他們購買毒品之人」、「（警方在96年9月5日21時30分在桃園縣平鎮市○○路復旦中學前所查獲的犯嫌甲○○及己○○身上查獲毒品海洛因含袋重0.65公克、安非他命含袋重0.3公克是否為交給你身上之物品？）因為我不認識他們2人所以我不能確定是要給我的毒品」等語在卷，雙方亦無仇恨怨隙之關係，料無憑空虛構以誣陷被告之可能，而審酌證人丁○○僅係在上揭復旦路2段路旁等候戊○○交付毒品之人，竟在路旁等候之際忽遭警方盤查，衡情其斯時係處於震驚狀態，並無多餘時間供其思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷被告之事，故證人丁○○在該震驚及緊急狀態下所為有關毒品交易事件之陳述，本具有高度可信之標誌，其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，加以證人丁○○為成年人，表達能力無問題，自無刻意誣陷被告入罪之虞，其所為陳述之真誠性亦無可議之處，由此足認證人丁○○於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，亦為證明被告所涉轉讓毒品犯行存否所必要者，故依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，證人丁○○於司法警察調查中所為之陳述，自得例外作為證據。
㈡證人丁○○、己○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述
，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查上開證人3人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈢被告及其辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作為本案
證據之己○○於警詢及偵查中之陳述、乙○○於警詢之陳述、丙○○於偵查中之證述等證據，均為被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力云云，惟被告之辯護人嗣於本院97年1月22日審判期日進行言詞辯論前，表示不再爭執上開證據之證據能力問題，被告亦未為不同意見表示，足認被告與其辯護人業已同意上揭證人之陳述為本案證據，且本院審酌檢察官所提上揭證人之陳述，均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈣被告及其辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作為本案
證據之扣案毒品海洛因、甲基安非他命之毒品鑑驗結果、證人丁○○之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、戊○○之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、辯護人於偵查中所提辯護狀及解除禁見聲請狀等證據之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈤扣案被告所持有之海洛因驗餘淨重0.63公克、甲基安非他命
驗餘淨重0.286公克，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○就其於上揭時地共同轉讓扣案海洛因1包、甲基安非他命予丁○○、乙○○2人未遂之犯罪事實，業於本院審理中坦認不諱，並經證人丁○○於警詢中陳稱：伊與乙○○撥打0000000000號向綽號「小斌」之人購買海洛因2千元「小斌」告知要在桃園縣平鎮市○○路復旦中學前等候他來，警方於同日晚上9時20分在上開復旦中學前見伊與乙○○形跡可疑，對伊等實施盤查並問伊等身上有無毒品，有的話就交出給警方，伊與乙○○告訴警方身上沒有毒品，約同日晚上9時30分許有1部白色自小客車5463-KS號停在前方，警方問伊該車是否為送海洛因來的，因「小斌」都是開該輛車送海洛因，故伊可以確定該自小客車是送海洛因給伊的，並向警方為如此表示，警方即獨自1人前往該車旁，由駕駛座之甲○○拿海洛因給便衣警員，警員立即表明身分將自小客車上之2人查獲，伊不是向警方查獲之甲○○、己○○購買毒品，亦不認識該2人，警方在上開車輛內查獲之戊○○身分證即為伊所購買海洛因之人等語，及於偵查中具結證稱：伊與乙○○是於96年9月5日撥打行動電話門號0000000000號聯繫戊○○，向戊○○表示要以新台幣（下同）3千元購買海洛因8分之1，戊○○叫伊與乙○○在復旦中學等他，時間本來沒說，後來伊與乙○○於當天晚上9時許到了復旦中學才打電話向戊○○說已抵達，戊○○叫伊等5分鐘，結果5分鐘後戊○○未出現，伊再打電話催戊○○，戊○○說會叫人送去給伊，以前戊○○都是開車號「KS-…」的白色喜美自小客車送毒品，故伊是認那輛白色車子，才知道戊○○是叫誰送毒品給伊，伊不知道戊○○當天為何不自己送毒品，戊○○只說叫朋友送來，沒有說什麼原因他不能親自送，伊當天沒有要向戊○○購買安非他命等語明確，核與證人乙○○於警詢中所為陳述相符，並有扣案海洛因1包、甲基安非他命1包可資佐證。此外，上開扣得之白色粉末1包、透明結晶1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確認分別含有海洛因成分（驗餘淨重0.63公克）、甲基安非他命成分（驗餘淨重0.286公克）。是以，上揭被告持有之海洛因、甲基安非他命，均屬毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所規定之毒品，均屬違禁物乙節，亦堪認定。
㈤惟查，被告始終否認其有販賣海洛因予證人丁○○、乙○○
之行為，而本件並無任何帳本、簿冊、被告之電話監聽紀錄或任何關於被告於上揭時地係與戊○○基於販賣海洛因之共同犯意聯絡之證據資料，可供本院憑以認定被告確實知悉戊○○與證人丁○○、乙○○間之毒品交易過程；而被告未曾與向戊○○購買毒品之丁○○、乙○○電話聯繫，此經被告自陳在卷；加以證人丁○○於警詢中陳稱：不認識被告等語，及證人乙○○於警詢中陳稱：不知警方所查獲2人中之1人是否就是綽號「 阿斌 」之男子等語明確，由此顯見被告受戊○○之託交付扣案毒品予他人之際，並非基於與戊○○共同販賣海洛因、甲基安非他命予他人之認識或預見而為，佐以證人丁○○、乙○○亦未曾敘及其等欲將購買毒品之金錢交予代替戊○○交付毒品之人等情，至為灼然。此外，審酌被告受戊○○之託所交付之毒品為扣案海洛因1包及甲基安非他命1包，而戊○○委託甲○○將毒品交付他人之時，未向被告說明對方有幾人，亦未要求被告向對方收取金錢，僅表示「兩包毒品都一起拿給對方」等語，此經被告陳述在卷，是以，被告主觀上所認知者乃為「同時交付海洛因、甲基安非他命各1包予對方」無訛。再者，被告在上開復旦中學對面路旁停車後，未及將扣案海洛因、甲基安非他命各1包交付戊○○指定之人前，即因誤認前來其所駕駛之車號0000-00號自小客車駕駛座旁之警員丙○○（斯時未著警察制服）為戊○○所指之人，而將上開毒品拿持手中，欲交付丙○○，隨即為丙○○表明警察身分而予查獲，此經證人丙○○於偵查及本院審理中證述明確，核與被告所辯相符，足認被告所為共同轉讓第1、2級毒品之犯行，尚未得逞，應屬未遂犯。綜此，依卷附證人丁○○、乙○○之證述及扣案海洛因、甲基安非他命各1包、證人丁○○之行動電話雙向通聯記錄等證據，固得證明證人丁○○、乙○○有與戊○○聯繫購買海洛因及戊○○有委託被告交付扣案毒品予他人之事，然尚無法直接證明被告所犯即係基於營利意圖所為之販賣及運輸毒品行為，本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本院僅得認定被告係基於與戊○○基於轉讓海洛因、甲基安非他命之共同犯意聯絡，由其同時轉讓扣案海洛因1包、甲基安非他命1包予他人，其欲轉讓之海洛因淨重未逾5公克、甲基安非他命淨重未逾10公克，惟經警方查獲而未遂等情，對被告較有利，本院爰據此認定之。
㈥證人丁○○經本院依法傳喚、拘提後，無正當理由拒未到庭
，公訴檢察官當庭表示援引上開證人於警詢、偵查中之證述內容為本案證據。本院審酌證人丁○○於警詢、偵查中業已明確證述上情在卷，且經本院予以採認在案，業如前述。是以，依證人丁○○於警詢、偵查中之證述，即可作為本院認定被告是否犯罪之依據，而無再行訊問上開證人之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，被告上開所為供述，核與事實尚屬無違，堪值採
信。是本案事證明確，被告所涉共同轉讓第1、2級毒品予證人丁○○、乙○○未遂之犯行，足堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1、2項之轉讓第1、2級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，業為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開轉讓第1、2級毒品未遂犯行，與戊○○間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告以1行為同時交付第1、2級毒品予他人未遂，為1行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定從1重之毒品危害防制條例第
8條第1項轉讓第1級毒品罪處斷。至被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。公訴意旨認被告係於上揭時、地共同販賣第1級毒品予證人丁○○1次，以取得不法利益，因認被告就此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，惟經本院上開調查結果認定被告僅係基於與戊○○共同轉讓第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡而交付上開毒品予丁○○未遂，並無證據證明其有營利之意圖，已如前述，是以，難認被告就此部分有販毒之意甚明，是起訴法條尚有未洽，惟因社會基本事實相同，起訴法條應予變更。而被告同時轉讓第1、2級毒品予證人丁○○未遂，係1行為同時觸犯2罪名，應依刑法第55條從1重依轉讓第1級毒品罪處斷，起訴意旨就所涉轉讓2級毒品部分雖未論述，惟依刑事訴訟法第267條所規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，被告既有上述以1行為同時轉讓海洛因、甲基安非他命未遂之犯罪事實，為想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命業據公告列為第1、2級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶仍受戊○○之託同時轉讓海洛因、甲基安非他命予他人，惟經警方先一步查獲其犯行而未遂，犯罪所生危害尚輕、被告之生活狀況、品行、智識程度為國中畢業、生活狀況為已婚，育有
1名6歲小孩，本案為警查獲前從事製作鋁門窗工作，與妻
子、小孩、父母、弟弟同住，暨斟酌其犯罪後坦承轉讓犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案海洛因驗餘淨重0.63公克及甲基安非他命驗餘淨重0.28
6公克，均為本案查獲之毒品，屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於送驗時取樣化驗之部分因已不存在，自勿庸宣告沒收銷燬之。另扣案用以包裹毒品海洛因、甲基安非他命之外包裝塑膠夾鍊袋各1只，分係用於包裹、藏放上開第1、2級毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、藏放，而為被告與戊○○共同所有供轉讓毒品所用之物，此經被告供稱：扣案海洛因、甲基安非他命各1包係戊○○要其同時交付他人之物等語在卷。
是以，上開物品均為共犯戊○○所有供犯罪使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。至扣案電子磅秤1台，係戊○○所有之物，此經被告陳述在卷，本案又無任何積極證據證明該電子磅秤係被告用以犯本案轉讓第1、2級毒品罪所用之物，本院即無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官唐道發到庭執行職務。
中華民國97年2月4日
刑事第九庭審判長法官游紅桃
法官蘇琬能法官胡芷瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官張懿昀中華民國97年2月4日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。