裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第2187號民事判決
裁判日期：民國91年01月28日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度訴字第二一八七號
原告甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有坐落台南市○區○○○段六三０之二四五地號，面積柒拾平方公尺土地於民國八十九年一月二十八日，以台南市東南地政事務所民國八十九年東資地字第０一七九００號收件設定之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告於民國九十年九月十日向鈞院民事執行處（執行案號：九十年執字第一０八七五號），標購訴外人 吳文欽 所有坐落台南市○區○○○段六三０之二四五地號土地（下簡稱系爭土地），業經登記完畢。
（二）按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹林為目的而使用其土地之權利，民法第八百三十二條定有明文，故地上權係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。茍地上權之設定非以支配物之利用價值為目的，即與民法第八百三十二條所定之地上權者不符，依民法第七百五十七條規定，自屬不得創設。又以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第二百四十六條亦定有明文。
１、本件系爭土地在設定地上權前已有合法建物存在，系爭土地於六十一年間，即由訴外人 吳朝陽 、 吳通連 （已死亡）、 吳朝進 （已死亡）、 吳分 、 吳文卿 及吳文欽等六人興建二層住宅（建造執照字號：六十一年六月十九日南建都字第四五二九七號），此有台南市政府工務局六十二年四月十七日南建字第二０二二七號使用執照可稽，其中載明建築地點為台南市○○街○○○巷○○○號（六十二年間門牌初編），現門牌整編為台南市○○路○段○○○號，復有台灣電力公司台南營業處九十年十月十八日台南費核代字第Ａ0000000號書函所載供電年月六十四年四月、用電地址：南市○○路○段○○○號足資證明。是系爭土地早於六十二年間即有合法建物存在，被告於八十九年一月二十八日就系爭土地所為設定地上權登記，顯非以在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用系爭土地，亦即非以支配系爭土地之利用價值為內容而設定地上權，依前揭法條意旨，系爭地上權之設定，應屬無效。
２、又系爭土地上之建物於八十八年七月一日出租予訴外人 劉堯榮 經營「馬之林餐飲」，租賃期間至九十一年六月三十日止，計三年，則系爭土地上之建物在設定地上權之前既有租賃關係存在，性質上顯然不容在該筆土地上再另設定以供建築為目的之地上權，縱經登記亦因法律行為內容不能而無效。
（二）復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。而系爭土地地上權之設定，係因訴外人吳文欽於八十九年一月間，急需金錢週轉，欲向被告借貸，被告乃邀同吳文欽為擔保物提供人，而以被告為債務人名義向另訴外人中租迪和股份有限公司（下簡稱中租迪和公司）借款，並於八十九年一月二十四日以系爭土地設定本金最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權予中租迪和公司，嗣被告再將款項借予吳文欽，惟被告為保障其債權，除要求吳文欽簽立借款本票予被告外，進而要求吳文欽於八十九年一月二十八日以系爭土地虛偽設定權利價值八百萬元之地上權，參以被告與吳文欽向台南東南地政事務所設定登記申請書內附地上權設定契約書所載約定使用方法：「供建築房屋」，事實上顯非可能，系爭土地上已有他人合法建物並已出租，已如前述。性質上非法之所許，足證被告就系爭土地所為之地上權設定登記，顯然為保障其債權為目的，非以在系爭土地上興建房屋為目的，而訴外人吳文欽因急需金錢週轉，乃配合被告要求，而為通謀虛偽意思表示訂定地上權設定契約書，據以向該管地政機關辦理登記，是被告與訴外人吳文欽所為之地上權登記，並非實情，渠間虛偽之意思表示依法無效，自不生地上權設定之法律效力。
（三）綜上所陳，被告就系爭土地所為地上權登記，於法顯然無效，依法應予塗銷，為此依民法第七百六十七條規定，提起本訴。
三、證據：提出地籍圖謄本、不動產權利移轉證書、土地所有權狀、土地登記簿謄本、台南市政府工務局六十二年四月十七日南建字第二０二二七號使用執照、門牌證明書、台灣電力公司台南區營業處函、房屋租賃契約書、土地登記申請書文件各一份為證，並聲請訊問證人吳文欽。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）本件因系爭土地原地主吳文欽於八十九年一月間，欲向中租迪和公司貸款五百萬元，但因貸款資格不符，由被告為債務人向中租迪和公司貸款五百萬元交予吳文欽，而由吳文欽提供系爭土地設定抵押權予中租迪和公司，並交付八百萬元之本票予被告以為擔保。
（二）因被告台南市○區○○段○○○○號土地與系爭土地相鄰，為整體開發建築房屋，故於同時間商得原地主吳文欽同意，由其提供同意書並設定地上權登記給被告，向台南市政府申請建照執照，已獲核發，是原告指稱本件地上權之設定係通謀而為虛偽意思表示，顯然有誤。
（三）且依合約書第四項所載「甲方（即吳文欽）同意提供前揭土地之使用權同意書予乙方（即被告），供乙方申請建築執照之用」，即可證明本件地上權之設定是以建築房屋為目的，而非僅有擔保債權作用而已，雖然附有「...乙方如欲在土地上正式興建房屋時，應向甲方購買土地」，但此應不構成地上權應予塗銷之原因。
（四）且系爭土地原地主吳文欽之銀行債信不佳，其所有不動產陸續被假扣押，若非為了取得系爭土地之地上權興建房屋，何須擔此高風險代其向中租迪和公司借款。
（五）系爭土地上之建物並無保存登記，且是鐵皮屋，應是臨時搭蓋，現雖租與訴外人劉堯榮經營餐飲，惟其租賃期限至九十一年六月三十日止，不能據此認定交付不能。
（六）為因應客觀環境之變遷，本件地上權採不定期限，並依前地主吳文欽之要求，而附有借款清償後地上權應予塗銷之解除條件，惟並不表示本件地上權僅以擔保債權為目的，否則不會有土地使用同意書，且原地主吳文欽至今仍未完全清償債務，解除條件未成就，自無理由塗銷地上權，至於原告請求訊問原地主吳文欽作證部分，因本件債務及土地買賣問題，吳文欽與被告間頗有嫌隙，且其與原告兩人間是否有親屬關係？所以吳文欽之證詞是否足採，令人懷疑。
（七）系爭土地被告原有優先承購權，因景氣原因資金籌措不及未能買受，而原告於購買時即知系爭土地有地上權存在，仍願購買，自有忍受系爭土地有地上權之事實，原告於買受後訴請塗銷地上權登記顯無理由。
三、證據：提出土地登記謄本八份、台南市政府工務局建照執照資料一份、認證書、協議書及合約書各一件、現場照片四張為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第一０八七五號給付票款民事執行全卷。
理由
一、本件原告起訴主張：台南市○區○○○段六三０之二四五地號土地（下簡稱系爭土地），原為訴外人吳文欽所有，土地上有由吳文欽與吳文卿等六人共同興建之門牌號碼台南市○○街○○○巷○○○號房屋，該房屋已於八十八年七月一日由吳文卿代表出租與劉堯榮使用，租期至九十一年六月三十日止，八十九年一月間，吳文欽因需錢週轉向被告借款，被告乃邀同吳文欽為擔保物提供人，於八十九年一月二十四日以系爭土地設定本金最高限額六百萬元之抵押權予中租迪和公司，而由被告為債務人名義向中租迪和公司借得款項，再由被告借款予吳文欽，吳文欽並於八十九年一月二十七日開立票面金額八百萬元之本票交付被告供擔保，雙方復為確保被告借款債權之實現，並無使被告取得系爭土地以行使地上權之意思，即應被告之要求，同時於八十九年一月二十八日設定權利價值為八百萬元之地上權予被告，供作被告債權之擔保，其等雙方就此地上權之設定，係通謀虛偽意思表示，其意思表示無效，再者系爭土地上早已有建物，不能再供建築使用，其等地上權設定契約亦屬給付不能，依法亦無效，則地上權之設定應屬無效。嗣被告行使票據權利，請求吳文欽支付票款，經取得本票強制執行名義，聲請強制執行系爭土地，由本院九十年度執字第一０八七五號案辦理強制執行，由原告拍定，並取得權利移轉證書，且於九十年十月三日辦妥所有權移轉登記，故本於所有權人之地位請求塗銷系爭地上權登記等語。被告則以：訴外人即系爭土地原地主吳文欽於八十九年一月間，欲向中租迪和公司貸款五百萬元，但因貸款資格不符，由被告為債務人向中租迪和公司貸款五百萬元再借款予訴外人吳文欽，而因系爭土地與被告所有之台南市○區○○段○○○○號土地相鄰，為整體開發建築房屋，且為保障被告對吳文欽之債權，乃由吳文欽開立八百萬元之本票交付被告，並設定權利價值八百萬元之地上權予被告，吳文欽復簽具土地使用同意書給被告申請建照執照，是系爭地上權登記吳文欽確有提供土地供被告建築使用之意，並非單純僅供債權擔保，否則吳文欽不會出具使用同意書予被告，又系爭土地上雖有建物，惟該建物並無保存登記，且是鐵皮屋，僅是臨時搭蓋，現雖租與訴外人劉堯榮經營餐飲，惟其租賃期限至九十一年六月三十日止，租賃期限屆滿後仍可供被告建築使用，並非交付不能等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭土地原為訴外人吳文欽所有，又土地上原有由吳文欽與吳文卿等六人共同興建之門牌號碼台南市○○街○○○巷○○○號房屋，該房屋已於八十八年七月一日由吳文卿代表出租與劉堯榮使用，租期至九十一年六月三十日止，八十九年一月間，吳文欽向被告借款後，應被告之請求，交付票面金額八百萬元之本票予被告，並於八十九年一月二十八日設定權利價值八百萬元之地上權予被告，嗣因吳文欽交付予被告之本票未獲兌現，被告持本票強制執行裁定，對系爭土地聲請強制執行，由原告拍定而為所有權人等事實，業據提出與其所述相符之不動產權利移轉證書、土地所有權狀、土地登記謄本、台南市政府工務局使用執照、房屋租賃契約書及土地登記申請書各一份為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。至原告主張訴外人吳文欽與被告所為之就系爭土地所為之地上權之設定僅係供債權擔保，並無提供土地予被告建築使用之真意，即吳文欽與被告間所為之地上權設定並非以支配系爭土地之利用價值為目的，與民法第八百三十二條之規定不符，其地上權契約應係通謀所為之虛偽設定地上權之意思表示，應屬無效等語，則為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者，即被告與吳文欽所為之地上權設定是否僅係供債權擔保，該地上權設定契約是否通謀而為之虛偽意思表示？
（一）按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文，由此可知地上權應係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。故地上權人之首要權利自係為土地之使用權，以土地之使用為其本質。經查，本件系爭土地係因原土地所有權人吳文欽透過被告向中租迪和公司借款五百萬元，基於被告要求，才辦理地上權設定登記予被告，並非提供系爭土地予被告作建築使用，地上權係虛偽設定等情，業據證人即系爭地上權義務人吳文欽於本院審理時證述明確，被告雖稱證人與被告尚有債務糾紛，其證詞尚不足採云云，然被告亦不否認係因借款與吳文欽才辦理系爭地上權登記，再參諸另一證人即被告公司原法定代理人 謝吳秀錦 就系爭地上權設定過程等情所證：「當初係吳文欽來我們公司借錢，然後公司就已系爭土地去抵押向中租迪和公司借錢....，吳文欽是拿土地來借錢，當初借錢時，我們就要他辦理地上權登記，有跟他約定如果借款清償，我們就塗銷地上權...」等語，核與證人吳文欽所證係供債權擔保等語亦相符，況觀諸被告所提出由吳文欽與被告簽立之合約書第二、三條「為確保甲方（即吳文欽）日後確實履行與中租迪和股份有限公司間之契約還款條件，甲方應於簽約同時給付乙方（即被告）面額八百萬元之本票乙紙，並於前揭竹篙段六三０之二四五地號土地上，由乙方設定不定期限之地上權。....。在甲方完全依約清償乙方於名義上對中租迪和股份有限公司所負之全部債務後，乙方應於三日內立即返還前揭本票，並塗銷在前揭土地上所設定之地上權。」等語內容，亦明確載明系爭地上權之設定係為確保吳文欽履行債務，債務清償後系爭地上權即應塗銷，有被告提出之合約書一份在卷可稽，與證人吳文欽證述系爭地上權之設定係供債權擔保完全相符，是證人吳文欽之證詞自堪採信，是原告主張系爭地上權登記之目的應係在於擔保債權而非以使用土地為目的，應堪採信。
（二）被告雖辯稱系爭地上權除供債權擔保外，吳文欽亦有將土地供被告建築使用之意思，惟為證人即系爭地上權義務人吳文欽所否認，證人並明確陳稱系爭地上權之設定並無供被告建築使用之意，被告雖又辯稱吳文欽既有提供土地使用權同意書予被告，則系爭地上權之設定即係供建築使用為目的，並非僅係供債權擔保云云，然查系爭地上權之設定係為擔保被告對吳文欽之債權已如前述，並有被告提出合約書可稽，訴外人吳文欽雖有提供土地使用權同意書予被告，惟查，觀諸被告所提出其與吳文欽所簽立之合約書第四條明文約定「甲方（即吳文欽）同意提供前揭土地之土地使用權同意書予乙方，供乙方申請建築執照之用。但乙方如欲在土地上正式興建房屋時，應向甲方購買土地始可」，足見吳文欽縱有提供土地使用權同意書予被告，亦應係依合約之約定而提供，且僅係為供被告申請建築執照使用，並非表示設定系爭地上權時即已有提供系爭土地供被告建築使用之意，且依合約第四條後段內容觀之，更足認被告與吳文欽均無以系爭地上權之設定為被告得使用系爭土地之意思，否則地上權設定後地上權人即被告即有使用土地建築房屋之權利，何須再約定應由被告向吳文欽購買土地後始得興建房屋，再者系爭地上權設定時，系爭土地上即已有設定義務人吳文欽與訴外人吳文卿等人所共有門牌號碼台南市○○街○○○巷○○○號房屋（整編為門牌號碼台南市○○路○段○○○號）存在，該房屋並由吳文卿代表出租與劉堯榮，現仍由供經營馬之林啤酒城使用，被告至今均尚未使用過系爭土地，且被告更持吳文欽因本件借款所開立之本票聲請本票強制執行，拍賣系爭土地，拍賣時亦不以地上權人之地位優先承買系爭土地，致系爭土地遭原告拍定等情，亦有原告提出之台南市政府工務局六十二年四月十七日南建字第二０二二七號使用執照、門牌證明書、台灣電力公司台南區營業處函及房屋租賃契約書各一份可憑，並經本院調閱九十年度執字第一０八七五五號執行卷核閱無誤，果被告與吳文欽於設定地上權時有使被告使用系爭土地之真意，被告何以實際上均未使用過系爭土地，並聲請拍賣系爭土地求償？由上各情，在在顯示系爭地上權之設定僅係供債權擔保，並非以使用系爭土地為內容，則系爭地上權之設定顯與地上權係用益物權之性質實屬有違，是以原告主張被告與吳文欽間關於系爭地上權之設定屬通謀虛偽意思表示，應屬可採，而依民法第八十七條規定，表意人與相對人通謀虛偽意思表示者，其意思表示無效，從而系爭地上權之設定應屬無效。
三、再按所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。妨害其所有權之虞者，得請求防止。民法第七百六十七條亦有明定。此即所有權人之物上請求權規定。本件系爭地上權之設定既屬無效，惟土地登記簿上仍有此地上權之記載，對於原告之所有權之行使，自有妨害，從而原告本於前揭物上請求權之規定，訴請塗消系爭地上權登記，依法有據，應予准許。
四、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年一月二十八日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官童來好右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國九十一年一月三十一日~B法院書記官林木村