裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2581號刑事判決
裁判日期：民國95年09月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2581號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1863號，中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第3274號，暨移送併辦審理案號：95年毒偵字第763號、95年毒偵第2668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、原審判決略以：被告甲○○於強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國（下同）94年5月初某日起至95年3月13日21時許止，在桃園縣平鎮市○○路○段○○號10樓之2租屋處、同縣市○○○路○○○巷○○號
6樓住處等地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內再點燃加以吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年5月29日某時起至95年3月13日21時許止，在上址，以其所有塑膠鏟（非專供）舀裝第二級毒品甲基安非他命置入其所有之玻璃球吸食器（非專供）加以燒烤吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年6月1日17時50分許，為警經其同意搜索，在其位於桃園縣平鎮市○○路○段○○號10樓之2租屋處扣得第一級毒品海洛因1包（淨重1.83公克，空包裝重0.25公克，純質淨重0.26公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（其中1包驗餘含袋毛重15.560公克，另1包驗餘含袋毛重2.754公克）、均殘餘第二級毒品甲基安非他命之吸食器1組及玻璃球吸食器3個、塑膠鏟子2支及與本案無關未含法定毒品成分之不明白色粉末1包（淨重2.66公克，空包裝重0.47公克）及電子磅秤1台、分裝袋1包等物，遂對其採尿而查獲。又於95年1月23日14時30分許，為警持本院核發之搜索票前往桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○號 孫慶文 住處搜索，在該處房間垃圾桶內扣得在場之 彭兆明 所有與本案無關之疑似第一級毒品海洛因殘渣袋1只、削尖吸管1支、注射針筒1支及孫慶文所有與本案無關之玻璃球吸食器1個，遂對在場之甲○○採集尿液而查獲。本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告連續施用第一級毒品海洛因部分願受科刑範圍為有期徒刑10月；連續施用第二級毒品甲基安非他命部分願受科刑範圍為有期徒刑6月，合併願受應執行有期徒刑1年4月。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
二、檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告甲○○連續施用第一、二級毒品，而論處有期徒刑1年4月罪刑之判決，固屬卓見。
惟被告甲○○另於95年3月17日為臺灣桃園女子監獄採尿送驗前26小時及96小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，涉有施用毒品犯行，而上開犯行與原判決所認事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，惟原審未及斟酌審判，難認原判決允當等語。
三、經查：㈠按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之
罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。又依本編協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者」、第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」、第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者」、第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」、第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」之情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。又第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，同法第455條之2第1項第1款、第455條之10第1、2、3項分別定有明文。
㈡檢察官上訴請求併辦之被告犯罪事實，業經被告自白在卷，
且有濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可按，被告此部分之犯行自堪認定。而被告此部分犯行，與上開經協商判決部分，其犯罪時間緊接，所為犯罪構成要件相同，罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定，應認係連續犯，而有裁判上一罪關係，自屬刑事訴訟法第455條之4第1項第6款之「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實」，即有不得為協商判決之事由。從而檢察官之上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，依判決前之程序更為審判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項，判決如主文。
中華民國95年9月11日
刑事第10庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國95年9月11日