裁判字號：最高法院96年台上字第5289號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二八九號上訴人甲○○○
乙○○上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八六二八號、八十八年度偵字第一０三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○○在高雄縣大社鄉開設代書事務所，除代客戶辦理不動產登記事項外，並兼營代客申辦貸款或自行貸款與客戶之業務。上訴人乙○○係甲○○○之妹，在該代書事務所幫忙代書、貸款等業務。民國八十二年九月三十日，告訴人丙○○需款使用，委由姪女 劉玉茹 持其所有坐落高雄市○○區○○段一六九０之二號土地，面積一一００平方公尺，及地上建號第一０五二六號建物（即高雄市○○區○○路○○○巷○號房屋）之所有權狀、印鑑章、印鑑證明書、戶籍謄本等相關資料，委任甲○○○代向銀行申辦抵押貸款。詎上訴人二人未依所受委任之指示，共同意圖為自己不法之利益，及偽造私文書之概括犯意聯絡，於同年十月一日在該代書事務所內，推由甲○○○盜用告訴人之印鑑章，偽造告訴人提供上開房地設定；權利人為乙○○，義務人兼債務人為告訴人，最高限額新台幣（下同）六百萬元，存續期間為八十二年十月一日至同年十二月三十一日之土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書各一份，並於同年十月八日上午十時許，持向高雄市政府地政處三民地政事務所申請辦理不實之抵押權設定登記，使不知情之承辦公務員，將之登載於其業務上掌管之登記簿上，而為違背其任務之行為，足以生損害於地政機關關於不動產權利登記之正確性及丙○○之財產。上訴人二人復於同年十月初某日，承上開偽造私文書之犯意，在其代書事務所內，推由其中一人擅自在貫騰企業股份有限公司（下稱貫騰公司）所簽發交其二人收執票面日期分別為八十二年十一月四日（二張）、八十二年十一月五日（一張），面額依序各為一百五十萬元、二百五十萬元、一百五十萬元之支票三張，盜用告訴人之印鑑章蓋於支票背面，而偽造告訴人之背書，足以生損害於告訴人等情。因而維持第一審依行為時牽連犯之規定，從一重均論處上訴人二人共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：（一）、所謂最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內所設定之抵押權。故最高限額抵押權就現在已發生及將來可能發生之債權，於最後決算時，在最高限額內有擔保之效力，且最後決算時應有債權證明方得行使該抵押權。依原判決所認定本件係告訴人提供其所有上開房地於八十二年十月九日設定，權利人為乙○○，義務人兼債務人為告訴人，期間自八十二年十月一日至同年十二月三十一日之最高限額六百萬元抵押權。若果非虛，則上訴人二人於本件抵押權設定登記日期八十二年十月九日前之同月四日先行交付扣除十九萬元利息之五百三十九萬元現金與告訴人之委託人劉玉茹，並同時收取其交付，由貫騰公司簽發經告訴人背書，發票日分別為同年十一月四日（二張）、同年月五日（一張）、面額合計五百五十萬元之支票三張。依上開說明，縱雙方係先有金錢借貸關係，再為本件最高限額抵押權設定，且上訴人二人交付款項同時收受告訴人交付之支票，另其票載借款期間與抵押期間並不一致，均不違最高限額抵押權之本旨。乃原判決卻以：「告訴人既已設定足額之抵押權登記與乙○○，其債權已有擔保，則交付支票之作用，應在供收據之用，告訴人勿庸向貫騰公司借用支票交付上訴人，本件借款何必既用支票，又辦理抵押擔保？又乙○○何以在抵押權設定登記前之八十二年十月四交付借款與劉玉茹？另通常借款期間與抵押期間應屬一致，本件抵押期間僅三個月，尚屬短期抵押，何以票載日期與抵押期間差距如此之大？」等語（見原判決第九頁），認上訴人二人所為本件最高限額抵押權之設定係真實之辯解，均違常情，繼而以其等上開所辯不可採，遽片面推論上訴人二人係違背告訴人之委託，共同偽造建築改良物抵押權設定契約書及抵押權設定登記申請書，持向地政事務所申請辦理不實之抵押權設定登記。上開判決理由之論述，不僅與最高限額抵押權之規定相悖，尤有判決理由矛盾之違法。（二）、有罪之判決書應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘判決理由之記載，前後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。本件原判決係維持第一審論處上訴人二人共同「行使」偽造私文書之判決，雖其事實欄記載：上訴人二人共同基於…偽造私文書之概括犯意聯絡；理由內亦說明：「被告二人多次盜用印章偽造私文書之行為，時間緊接、犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論」。然原判決既另說明該連續偽造私文書之前行為，應為行使偽造私文書之後行為所吸收，不另論罪（見原判決第二、十四、十五頁）。則上訴人二人應僅論以行使偽造私文書一罪。乃原判決卻於理由欄說明：第一審判決漏引刑法第五十六條規定（見原判決第十五頁），似認上訴人二人係犯連續「行使」偽造私文書罪。其理由之說明互相齟齬，同有判決理由矛盾之違誤。（三）、有罪判決書事實欄為適用法律之依據，舉凡與論罪科刑有關之事項均應明白認定，詳為記載，而後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，方始適法。原判決事實欄記載：「上訴人二人又承上開偽造私文書之犯意，在其代書事務所內，推由其中一人擅自在貫騰公司所簽發交其二人收執票面日期分別為八十二年十一月四日（二張）、同月五日（一張），面額依序各為一百五十萬元、二百五十萬元、一百五十萬元之支票三張，盜用丙○○之印鑑章蓋於支票背面，而偽造其背書」。然乙○○在告訴人所提供之不動產所設定之最高限額抵押權，其基礎法律關係為何？茍雙方並無任何約定，上訴人二人何須擅自設定上開最高限額抵押權？另上訴人二人究係於何時、何地，基於何種法律關係自貫騰公司處取得上開支票？該支票又與上開最高限額抵押權設定有若何之關係？原判決皆未明確認定，詳細記載，自不足資為適用法律之依據。（四）、證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配。上訴人二人均矢口否認上開犯行，一致辯稱：於八十二年十月四日中午，從其弟 陳祖惠 設在高雄縣仁武鄉農會之帳戶內提領五百五十萬元，扣除十一萬元之利息後，在該農會前，將五百三十九萬元之現款交給劉玉茹收受，劉玉茹則交付由貫騰公司簽發，告訴人背書之支票三張與乙○○收執。當天下午劉玉茹存入貫騰公司設於台灣銀行楠梓分行帳戶內之三百五十萬元，即是當天上訴人二人交與劉玉茹之借款，故所設定之抵押權係屬實在，並無偽造文書等犯行等語。卷查上訴人二人確於當天自其弟陳祖惠設於高雄縣仁武鄉農會第０一二六五－五號活儲帳戶，分二次提領各二百五十萬元、三百萬元，而貫騰公司設於台灣銀行楠梓分行帳號三０五一－五號帳戶，亦於當日下午三時二十四分存入三百五十萬元現金，且上訴人二人確執有貫騰公司簽發，經告訴人背書之上開面額合計為五百五十萬元之支票三張，分別有取款憑條、仁武鄉農會提款明細表、台灣銀行楠梓分行交易明細表及支票影本等在卷可稽。另參以證人 吳秋龍 亦證稱：「伊至仁武農會時，約十二時許，甲○○○已將錢領出來，正要出來，伊只知道她們領了二包錢」；又證稱：「乙○○手上也有拿錢，有幾包伊不清楚，上訴人二人的錢都有交給劉玉茹」、「伊在榕樹旁，有見到甲○○○與劉玉茹，當時劉玉茹手上拿二包塑膠袋，甲○○○拿一包塑膠袋」云云（見一審卷㈠第七十一、一二八頁反面）等情以觀，上訴人二人上開所辯似非全無所本。乃原判決徒憑劉玉茹空言否認其存入之三百五十萬元，係由上訴人二人所交付之證詞；並以吳秋龍曾為上訴人二人之事毆打另證人 許榮耀 ，認其所為證言不可採；復以上訴人二人未能證明其提領五百五十萬元之時間在劉玉茹存入三百五十萬元之前為由，認上訴人二人上開所辯尚有疑義，繼而執為認定上訴人二人犯罪之依據，其證據之取捨難認與論理法則無違。（五）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係而屬法院應依職權調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而事實尚欠明瞭者，即與未經調查之情形無異，遽行判決，仍難謂無調查職責未盡之違法。依原判決所認定：告訴人係因需款孔急，始於八十二年九月三十日委其姪女劉玉茹持相關設定抵押資料交付上訴人二人辦理借款事宜。若果非虛，告訴人既未同意辦理上開抵押權設定，且未取得所需資金，何以不及早取回上開相關設定抵押資料，以便另謀他途，竟遲至同年十二月底，方由劉玉茹出面取回。且當時前開不動產登記資料，業已缺少一份印鑑證明書及戶籍謄本，告訴人何以未迅予追究查明缺少之原因，卻遲至八十六年十二月四日始提出本件告訴？參以上訴人二人所稱告訴人借款金額亦與卷附三張支票合計面額相同，此與上訴人二人所辯：告訴人及劉玉茹攜帶證件來借錢時，稱借錢目的係要轉借貫騰公司使用，嗣因貫騰公司倒閉，告訴人索討無門，為脫免積欠上訴人上開債務，始提出本件告訴等語，是否屬實？此與上訴人二人應否成立本件行使偽造私文書犯行之判斷，非無重大關係，且與公平正義之維護及其等之利益攸關，自應根究明白。乃原判決未經調查，僅憑告訴人之指述及證人即告訴人之姪女劉玉茹之證述，遽認上訴人二人確有本件犯行，自有未盡證據調查職責之違疏。（六）、上開證人亦係任貫騰公司會計之劉玉茹曾證以：「 柯清福 拿他的父親 柯金生 的一塊地與我阿姨（丙○○）同天設定抵押的，這五百五十萬（元）的票，是柯清福跟被告借的。貫騰公司入帳三百五十萬（元），是被告要給柯清福的，不是要給我的」、「（問：地方法院八十七年八月二十七日你提到老闆叫他表弟載你去存入三百五十萬元？）有可能是他表弟就是公司的業務經理」等語（見一審卷㈠第二一０頁、上訴卷㈠第二五０頁），然此為上訴人二人所否認，並辯稱：借與柯清福之三百萬元係分別於八十二年十月十三、二十二、二十七日，由甲○○○在高雄中小企業銀行大社分行之帳戶提領，屬另筆借款，且該筆借款另有交付支票二張及提供柯清福之父柯金生所有土地供擔保設定五百萬元抵押權，該借款事後已由柯清福之兄 柯清茂 清償完畢，並取回支票及塗銷抵押權登記，確與本件五百五十萬元之借款無涉等語。則貫騰公司負責人柯清福究竟有無另以其父柯金生所有之土地，於八十二年十月九日設定五百萬元之抵押權予上訴人二人，同時借款三百萬元？該事項亦與判斷劉玉茹之證言是否真實可信，至有關係，亦攸關公平正義之維護及上訴人二人之利益，同有釐清之必要，原審未詳查究明，僅以：當天存入貫騰公司之三百萬元存款並非取自上訴人二人，為證人貫騰公司會計劉玉茹證述無訛為由，遽認上訴人二人所為：劉玉茹於當日下午存入貫騰公司設於台灣銀行楠梓分行之三百五十萬元，係其所交付五百五十萬元中之一部分等語之辯解不足採信，同有證據調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又案經發回，原審審理時就檢察官移請併辦部分，宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月九日
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