裁判字號：最高法院96年台上字第5235號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二三五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月九日第二審判決（九十五年度矚上訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審以被告甲○○、乙○○被訴或共同或牽連涉犯刑法第二百十三條之公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌公文書罪，及貪污治罪條例第六條第四款之對於主管或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益罪，渠等之犯罪尚屬不能證明，諭知均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十三條第二項訂有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，自非適法。查本件起訴書犯罪事實欄中關於：參加第一期鋼筋工訓練班（民國九十三年六月十四日至九十三年七月十五日）之 劉福得 、 蔡榮忠 、 吳來順 、 陳進在 、 鄭榮顯 、 許永富 、 王玉慶 、 蔡祥玲 及 黃勳昌 等人，結訓後，即被通知前往高雄捷運公司（下稱高捷公司）05-R10工地參加承包商承和營造公司（下稱承和公司）僱用甄選考試並獲錄取，然當劉福得等人實際前往高捷公司承包商上工時，不僅工作內容與當初參與職訓所受鋼筋工訓練內容不符，每日薪水亦低於當初捷運工程就業媒合活動公告所示之日薪，遂有第一期鋼筋工訓練班學員向高雄市議員 葉津鈴 陳情，葉津鈴於訪問部分第一期鋼筋工訓練班結訓之本國勞工後，認本國勞工確實薪水過低且受不當管理之待遇，而有遭就業歧視之情形後，即於九十三年九月三日，函請行政院勞工委員會（下稱勞委會），建陳勞委會即刻停止有關高雄捷運工程引進外勞案，並於函文中表示：「經於九十三年五月二十七日及九十三年八月二十四日訪查高雄捷運工程承包商錄用之板模及鋼筋工得知，承包商不但未依徵才簡章所定工資發放，且假各種不當手段剝削，排擠本國勞工，致本國勞工相繼離職，造成勞工不足之假象，以達其引進外勞之目的」等語，並提供相關查訪本國勞工名單，供勞委會查證。九十三年九月十日， 葉津鈴市 議員於高雄市議會召開「捷運公司聘請本國勞工就業權益說明會」，要求勞工局、高捷公司及高雄市政府捷運局等單位需確實依求才廣告僱用本國勞工。被告甲○○當時以勞工局長身分與會。勞委會於接獲葉津鈴市議員陳情函後，隨即於九十三年九月二十日函職訓局外勞作業組，轉高雄市政府派員查證，高捷公司是否確有未依求才廣告條件招募本國勞工等情事。而高捷公司則於九十三年九月二十一日，提出引進外勞一千八百五十八名之聲請，高雄市政府勞工局於接獲上開勞委會公文後，隨即由承辦人員 蔡枳倩 於九十三年九月二十九日轉呈股長即被告乙○○，請勞工局局長即被告甲○○指派勞工局就業服務法第五條規定承辦人員會同相關人員實施檢查，然被告甲○○於九十三年十月四日簽名後，並未指示任何應派員等事項。蔡枳倩見被告甲○○並未批示指派承辦人員，因此便將相關資料交予被告乙○○。被告甲○○及乙○○，明知依公務員服務法第七條規定，公務員執行職務，應力求切實，不得畏難規避，互相推諉，或無故稽延，而本件勞委會函請勞工局查證之事項，早經市議員葉津鈴在市議會質疑高雄市政府，且被告甲○○亦曾參與市議員葉津鈴所召開之「捷運公司聘請本國勞工就業權益說明會」，了解高捷公司承包商針對本國勞工僱用問題，顯有多項問題。然高雄市政府勞工局並未派員針對市議員葉津鈴所提供之勞工名單進行實地查訪，且亦未針對高捷公司承包商進行其他任何查證舉動，並製作相關訪查紀錄，竟共同基於違背法令，圖利他人，及公務員登載不實事項之犯意聯絡，僅於二日後，即由被告乙○○先將含有「有關貴會（勞委會）交查該公司（高捷公司）疑有違反就業服務法第五條及第四十二條規定，經查尚無就業歧視及妨礙本國人之就業機會及勞動條件之情事。」等不實內容之高市勞局三字第0930020116號函稿繕打完畢，交與不知情之承辦人員蔡枳倩，指示蔡枳倩依序簽呈被告乙○○後，由被告甲○○於九十三年十月六日簽名批示准予函覆勞委會，而將上述不實之「有關貴會（勞委會）交查該公司（高捷公司）疑有違反就業服務法第五條及第四十二條規定，經查尚無就業歧視及妨礙本國人之就業機會及勞動條件之情事。」等不實內容，登載於被告甲○○及乙○○等二人於職務上所製作之高市勞局三字第0930020116號函內。勞委會於接獲勞工局上述函覆公文後，即於九十三年十月二十六日，以勞職外字第0930050534號函，函覆市議員葉津鈴，表示自即日起解除高捷公司引進外勞管制案，而使高捷公司承包商，免因違反就業服務法第六十五條遭裁罰，並使高捷公司可順利引進後續一千八百多名外勞，讓高捷公司得收取外勞每人每月之行政管理費用新台幣（下同）一千五百元（此部分高捷公司已將管理外勞工作委託華磐公司，由華磐公司向下游承包商收取七千六百六十九元總管理費，高捷公司實無理由再收取），及讓華磐公司得每月自外勞收取七千六百六十九元之管理費，合計被告二人自九十三年十月起至九十四年七月止，圖利高捷公司之行政管理費用為一千八百十二萬九千元、華磐公司之總管理費用為九千二百六十八萬七千五百三十四元（檢察官於台灣高雄地方法院審理中就高捷公司所超收之就業安定基金一千元部分予以刪除）等情部分。原判決以被告乙○○就上開勞委會之函文，係查證後再予回覆，被告甲○○信任被告乙○○之判斷，故於函文上批示決行，且該函文所登載內容與事實亦無不符之處，被告甲○○、乙○○二人難認有何檢察官所指共同明知為不實之事項而故意登載不實之犯行可言，認檢察官所舉之證據不足為被告等不利之認定，雖已說明其證據取捨及判斷之理由。但查原判決於理由內係認：高捷公司有於九十三年四月二十日，在高雄勞工育樂中心所舉辦就業媒合活動中，經錄取二百人，惟實際工作人數為一百人，而至大成公司工地工作之勞工有領取之薪資較媒合活動中廣告列載之薪資為低，經勞工向葉津鈴陳情，葉津鈴遂於九十三年五月二十六日在市議會召開記者會並發布新聞稿等情，有上開高雄市議員葉津鈴服務處九十三年九月三日92津鈴字第B-038號函及高雄市議員葉津鈴新聞稿各一份在卷可憑，且經證人葉津鈴於法務部調查局高雄市調查處調查時及檢察官偵查中證述屬實，固可認高捷公司對於上開就業媒合活動中經錄取並通知工作之勞工，有疑似違反就業服務法第五條為不實廣告之情事，惟此部分勞工（即 胡文欽 等五人）嗣後經高雄市政府就該五人與大成公司有關工資及工時部分進行勞資爭議之調解，嗣經雙方和解且胡文欽等五人均撤銷勞資爭議之申訴，且勞工局於九十三年七月二十日發函請勞工局勞工檢查所派員至大成公司查核是否有不法減工減薪之情事，經勞工局勞工檢查所於九十三年七月二十六日回覆該公司並無違反法令之情事，而被告乙○○對上揭事項業已進行查證之事實，除據被告乙○○於原審法院審理中供認屬實外，亦有上揭大成公司第一次調解委員會會議紀錄一份、撤銷申請書五份、高雄市政府勞工局九十三年七月二十日高市勞局二字第0930014586號函一份、高雄市政府勞工局勞工檢查所九十三年七月二十六日高市勞檢二字第0930006988號函一份在卷可憑，是就大成公司所僱用之勞工部分，雖就薪資部分有疑似廣告不實之情形，惟此部分業經進行勞資爭議調解，且雙方和解，勞工局並要求勞檢所派員進行查證，經查證後勞檢所認無違反法令之情事，是被告乙○○對此進行查證後，認並無違反就業服務法第五條之情形，而以上揭函文回覆予勞委會，自難認其主觀上有何登載不實之故意等語。查似係針對高捷公司於九十三年四月二十日，在高雄勞工育樂中心所舉辦就業媒合活動中，經錄取二百人，惟實際工作人數為一百人，而部分勞工（即胡文欽等五人）至大成公司工地工作，有領取之薪資較媒合活動中廣告列載之薪資為低，有無違反就業服務法第五條之情形；與本件公訴意旨所指：第一期鋼筋工訓練班結訓之本國勞工劉福得、蔡榮忠、吳來順、陳進在、鄭榮顯、許永富、王玉慶、蔡祥玲及黃勳昌等人向市議員葉津鈴陳情，至承和公司上工時，不僅工作內容與當初參與職訓所受鋼筋工訓練內容不符，每日薪水亦低於當初捷運工程就業媒合活動公告所示之日薪，違反就業服務法第五條及第四十二條之規定，有就業歧視及妨礙本國人之就業機會及勞動條件之情事，葉津鈴即建陳勞委會即刻停止有關高雄捷運工程引進外勞案，並於函文中表示：「經於九十三年五月二十七日及九十三年八月二十四日訪查高雄捷運工程承包商錄用之板模及鋼筋工得知，承包商不但未依徵才簡章所定工資發放，且假各種不當手段剝削，排擠本國勞工，致本國勞工相繼離職，造成勞工不足之假象，以達其引進外勞之目的」，並提供相關查訪本國勞工名單，供勞委會查證等情；不僅所涉有無違反就業服務法第五條及第四十二條規定之承包公司不同（前者為大成公司，後者為承和公司），其違反規定之時間、被害勞工均不同，且重在有無假各種不當手段排擠本國勞工，致本國勞工相繼離職，造成勞工不足之假象，以達高捷公司引進外勞目的之問題，亦復有異；乃原判決竟以之為被告等有利之認定，似與論理法則有違。查被告等於接到勞委會九十三年九月二十日勞職外字第0000000000Ｂ號函時，該局職員蔡枳倩既已簽呈擬請甲○○局長指派該局就業服務法第五條承辦人員會同相關人員實施檢查並針對現有外籍勞工實施查察，若查獲違法情事另案查處。被告甲○○簽核該文稿時，早經議員葉津鈴在市議會質疑高雄市政府，即曾參與市議員葉津鈴所召開之「捷運公司聘請本國勞工就業權益說明會」，應已了解高捷公司承包商針對本國勞工僱用問題，顯有多項問題，似應已知高捷公司欲引進外勞，而該局職員蔡枳倩既已簽呈擬請甲○○局長指派該局就業服務法第五條承辦人員會同相關人員實施檢查並針對現有外籍勞工實施查察，若查獲違法情事另案查處，且既有葉津鈴所提相關查訪本國勞工名單等具體事證供查證，事關高捷公司有無假各種不當手段排擠本國勞工，致本國勞工相繼離職，造成勞工不足之假象，以達其引進外勞目的之判斷，為何僅簽名並未批示指派承辦人員查察？被告乙○○亦未針對市議員葉津鈴所提供之勞工名單進行實地查訪，且亦未針對高捷公司承包商進行其他任何查證，並製作相關訪查紀錄，對於勞委會於九十三年九月二十日以勞職外字第0000000000Ｂ號函文發函予高雄市政府，其內容：「高雄市政府就高雄市議員葉津鈴服務處所訪查高雄捷運工程承包商所錄用之板模及鋼筋工，承包商未依徵才簡章所定之工資發放予本國勞工，且不當剝削、排擠本國勞工，致本國勞工相繼離職，已達引進外勞目的，請查覆本案有無違反就業服務法第五條及第四十二條規定之情事。」即於二日後，由乙○○先將含有「有關貴會（勞委會）交查該公司（高捷公司）疑有違反就業服務法第五條及第四十二條規定，經查尚無就業歧視及妨礙本國人之就業機會及勞動條件之情事」等不實內容之高市勞局三字第0930020116號函稿繕打完畢，交與不知情之承辦人員蔡枳倩，指示蔡枳倩依序簽呈乙○○後，由甲○○於九十三年十月六日簽名批示准予函覆勞委會，則原判決以被告乙○○就上開勞委會之函文，係查證後再予回覆，被告甲○○係信任被告乙○○之判斷，故於函文上批示決行，且該函文所登載內容與事實亦無不符之處，似與卷證資料不盡相符。且查被告乙○○於擬覆上開勞委會之函文時，有無就其所辯上開大成公司之查證情形於簽呈或附件中載明，以供被告甲○○裁量，被告等所辯是否為事後搪塞卸責之詞？遽謂被告等無明知為不實事項，而登載於職務上所掌公文書之行為，不無疑問。因事關公平正義之維護，且與被告等是否有公訴意旨所指之罪行有關，自有再加調查、審認之必要。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又公訴意旨認被告等共同牽連涉犯貪污治罪條例第六條第四款之罪部分，及認乙○○牽連涉犯刑法第一百三十條之公務員廢弛職務釀成災害罪、貪污治罪條例第六條第四款之對於主管或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益罪部分，基於審判不可分之原則，亦ㄧ併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月九日
Ａ