裁判字號：最高法院103年台上字第387號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三八七號上訴人 樊聚林 選任辯護人 王志超 律師
沙洪律師 吳弘鵬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月三十日第二審判決（一０二年度上重訴字第五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第七七六五、八五七九、八八二二、八八二三、九一二五、九一
二九、一０三二二、一０三二三、一０三二四、一０九五八、一０九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實欄第一項之㈠所載運輸第二級毒品等部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
原判決關於其事實欄第一項（下稱事實一）之㈠所載私運、運輸第二級毒品並為管制物品大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、安非他命部分，認定上訴人樊聚林有與大陸、香港及台灣地區不詳姓名成年人所屬運毒集團成員暨如原判決附表（下稱附表）一編號1至15之「行為人」欄所載其餘犯罪行為人等，共同為私運、運輸大麻、搖頭丸或安非他命之行為（事實並如附表一編號1至15所載），因而就該部分，維持第一審於為刑法、毒品危害防制條例及懲治走私條例之新舊比較後，依修正前刑法連續犯以一罪論及依想像競合犯從一重論上訴人以共同連續運輸第二級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實一之㈠、
2記載上訴人接獲上開運毒集團指示後，與 鄭棋文 （被訴運輸毒品部分，業經第一審判決免訴確定）將搖頭丸交付附表一編號5所示除上訴人與 雷軒暉 （業經第一審判處罪刑，原審另案審理中）以外之行為人，自台灣搭機走私、運輸至紐西蘭後，將毒品交還予上訴人，再轉交當地之中間人等情，於附表一編號5並記載該次犯行之行為人係上訴人、鄭棋文、 陳國鼎 （業經第一審判刑確定）、雷軒暉、 那達克 （業經第一審判處罪刑，原審另案審理中）等共五人，復於理由說明關於該次運輸毒品重量之認定，係「依擔任包裝工作之證人鄭棋文之證詞，並取最有利於被告等之數量即每人1.5公斤作為認定基礎」云云；準此，參與該次並實際擔任夾帶運輸毒品之行為人，排除上訴人與雷軒暉，應係其餘之鄭棋文、陳國鼎、那達克等三人，如每人運送1.5公斤，合計為4.5公斤。然附表一編號5「運送毒品重量」欄，卻記載為「每人1.5公斤，共6公斤」，似謂該次實際擔任夾帶運輸毒品之行為人共有四人，而對於實際擔任夾帶運送毒品之人數及毒品重量，於此事實之記載前後齟齬（見原判決第2、48至49、85頁），已有可議，且與其理由所引用鄭棋文、陳國鼎、那達克等三人證述有自台灣走私搖頭丸至紐西蘭，及雷軒暉證稱伊僅充當掩護、未帶毒品各情不盡一致（見原判決第29至31頁），其所認定犯罪事實與理由之論述顯不相一致，有理由矛盾之違誤。㈡、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告或共犯之自白，應調查其他必要之證據，證明其與事實相符，非出於虛偽陳述者，始得作為判決犯罪事實之證據。原判決（事實一之㈠、1部分）認定上訴人為附表一編號10所載運輸毒品犯行之共同正犯；依其理由之論斷，係引用共同被告鄭棋文於第一審及原審證述：係上訴人要其為該次犯行云云，及鄭棋文被查獲之扣案大麻暨卷附相關搜索、扣押筆錄、鄭棋文之旅客入出境紀錄查詢等證據資料，為其論據（見原判決第31、47頁）。但後開扣押毒品及其餘卷內資料，如何足以補強鄭棋文所述上訴人確參與該犯行一節為實在，其餘卷內證據資料並非詳明，原判決於此並未置一詞，逕憑共犯鄭棋文於審判中之自白，作為認定上訴人有該犯罪之主要論據，其採證認事難謂於法盡符，判決即無可維持。
上訴意旨執上述諸端指摘原判決不當，尚非全無理由；並基於審判不可分原則，應認原判決關於事實一之㈠即附表一編號1至15部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即原判決事實一之㈡至㈤所載運輸第二級毒品共十七次，及同事實欄第二項〈下稱事實二〉之違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於上開部分，原審經審理結果，認為上訴人樊聚林夥同上述運毒集團成員及附表一編號16至32之「行為人」欄所載之人共同非法運輸安非他命前後共十七次之犯行（事實並詳如附表一編號16至32之記載），復有非法持有具殺傷力之制式手槍及制式、非制式子彈之犯行，均為明確，因而維持第一審關於上開部分，分別就運輸毒品部分，（附表一編號16至28部分，經為毒品危害防制條例之新舊比較）論上訴人以如附表一上開編號內「被訴行為人所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪刑；及就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，依想像競合犯從一重論上訴人以未經許可，持有手槍罪，處有期徒刑六年，併科罰金新台幣五十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關沒收宣告之判決，均駁回上訴人關於上開部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認違反毒品危害防制條例犯行所辯：其於民國100年7月16日警詢中自白，係員警利用伊當日清晨在機場遭拘提時身體不適昏倒，未獲充分休息及提供早餐、中餐，又受告知無庸委任律師之情況下，依警方事前溝通之劇本所為；檢察官偵訊時，亦未告知拒絕證言權；上開自白，與延伸至第一審羈押庭中之自白，均不具證據能力云云，及否認違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行所辯：扣案槍、彈（即具殺傷力之義大利貝瑞塔廠92SBCOMPACT型之制式手槍1枝〈為口徑9mm制式半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個〉及具殺傷力之口徑9.0mm制式子彈20顆、口徑
9.0±0.5mm非制式子彈4顆）係伊拾獲，以為是不具殺傷力之玩具槍、彈，乃置於車上，欲回國後送交警方云云，及其原審選任辯護人辯護意旨稱：法務部矯正署台北看守所於上訴人與友人 賴彥志 會客時之監聽，不符合通訊監察保障法之規定，所得證據及衍生證據均無證據能力，故證人賴彥志、鄭棋文之證詞及扣案槍、彈之勘驗報告等皆無證據能力云云，認均非可採，逐予論述、指駁。對於下列事項之認定：⑴上訴人提出其稱 馬福賢 在紐西蘭獲判無罪之判決，並不足為上訴人有利之認定（見原判決第65至66頁）。⑵ 白若泇 證詞之憑信性（見原判決第52至53、56頁）。⑶警方拘提過程之錄影事後經警員刪除，未隨卷證一併送交法院，並無礙於該拘提程序之合法性（見原判決第8頁）。⑷運輸附表一編號16至32毒品之種類及數量（見原判決第48至49頁）。⑸附表三編號6所載包裝紙盒，係上訴人與共同正犯所有供犯罪預備之物，於附表一編號32犯行宣告沒收；至於上訴人所辯係「 魏嘉敏 」其人所有之物，並無調查之必要及可能（見原判決第63至64、83頁）。⑹證人 李宥芯 於原審證述：其曾與上訴人於99年10月9日一同前往泰國曼谷，再轉機前往香港，停留兩天後返台，期間無他人同行，未聽到上訴人與他人之電話通話內容云云，不足為上訴人有利認定（見原判決第64、65頁）。⑺由證人雷軒暉、 劉子維 、白若泇等之證詞可知，上訴人就所涉運輸安非他命至第三國之犯行，其角色為負責運輸毒品行程之聯繫、安排與指揮，即係先到香港安排、聯繫「車手頭與接頭人」（即相關接運之人），而無實際參與運輸毒品通關的工作，此與卷內上訴人之旅客入出境資料相符；是縱上訴人未曾於附表一編號16至23、27至29所示期間分別至附表一所對應之紐西蘭、澳洲等國家，仍無礙於其就各該次運輸第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔之認定（見原判決第61、62頁）。併逐一敘明其論斷之依據及理由。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且原判決所引用運輸毒品共同正犯之自白，有其他相關證據資料可佐，堪認屬實，乃併採為論斷事實之依據，並無違誤可言。從形式上觀察，原判決關於事實一之㈡至㈤所載運輸第二級毒品及事實二之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，均尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
關於上開部分之上訴意旨略稱：㈠運輸毒品部分之上訴意旨，除就上述業經原判決調查論駁明
確之事項，仍執前詞重為爭執外，另略稱：⑴雷軒暉於其被訴案件對承審法官陳稱：「你們告訴我沒事我才這樣說，現在我被判了，我不要說了」等語，明白表示自己係因檢調機關利誘始為此供述，依刑事訴訟法第192條準用第98條規定，其於另案所為不利供述應無證據能力，原審未予調查說明，有理由不備之違法。⑵關於上訴人運輸毒品之獲利，依原判決引用上訴人於偵查中及第一審羈押訊問時之所供，可證明上訴人僅於附表一編號1至6之各次犯行有收取報酬，其餘各次均未獲利，原判決卻認附表一編號16至18之犯行亦各獲利新台幣（下同）60萬元，有理由矛盾之違法。⑶附表一編號32部分，白若泇再度至香港，目的僅為退掉倉儲、銷毀毒品包裝工具、將剩下之安非他命2公斤交還上手，並非另生運輸毒品之犯意，原判決就此上訴人主張有利之證據未為調查斟酌，其論罪理由並與白若泇所供齟齬，有證據上理由矛盾之違法。⑷附表一編號30部分，因運輸毒品被紐西蘭警方查獲之 簡哲佑 等人，究係依何人指示所為，原審未予查明，又僅以雷軒暉之供述，認定紐西蘭海關看不懂安非他命，而未調查海關檢測紀錄，即遽行判決，有調查職責未盡之違法。⑸既然海關都認不出是毒品，足認雷軒暉所供毒品內容為臆測，且劉子維並未指述上訴人涉案，白若泇與雷軒暉、劉子維之供述亦無交集，原判決逕予採取，有理由不備之違法。⑹本件其他共犯之自白，均受警誘導，且為邀減刑，不免渲染誇大，非謂已踐行人證調查程序，即可恝置其他補強證據，逕以其等之陳述作為認定上訴人有罪之判決基礎。⑺李宥芯於原審所證述其與上訴人一同出遊泰國曼谷及香港，有其二人之護照內頁、簽證可憑，原審不察，逕認上訴人無該事實，有認定事實不依證據及調查未盡之違法。⑻原判決理由所載「又上開酬勞均係被告等各自在販賣毒品完成後，透過被告樊聚林及其上手發放予之工作酬勞」，與其認定本件係運輸毒品犯行者矛盾，有理由矛盾之違法。⑼原判決事實一之㈡記載「於附表一編號16至28所示期間，自香港地區運送如附表一編號16至30所示重量之安非他命毒品至附表一編號16至28所示之國家」云云，係將附表一編號16至28之行為，與附表一編號16至30之行為相混淆，導致上訴人多了附表一編號29、30兩罪，違反一罪一罰原則等語。
㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例部分
⑴上述看守所監聽之會客談話錄音及其譯文均無證據能力，原判決採為認事基礎，違背證據法則。⑵扣案手槍之槍枝號碼已經磨滅，無從查悉其生產國別、工廠及製造日期等相關身分證明，以判別是否為「制式」或「改造」，內政部警政署刑事警察局之鑑定報告於此未詳加記載即逕為推定，原審就該有利上訴人之證據，未傳喚承辦人員到庭調查及於理由說明，有調查職責未盡及理由不備之違法等語。
惟查：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。而查本件：①上開運輸毒品部分上訴意旨⑴主張其依雷軒暉於其被訴案件之所陳，認雷軒暉已明白表示其係遭檢調機關利誘始為不利上訴人之供述等情，此要僅為上訴人個人意見之推論，難認雷軒暉有遭檢調機關利誘而為不利上訴人供述之確切事證，自不具調查證據之必要性，原審未為查證說明，洵無違誤。②上訴人有附表一編號30所示運輸安非他命之犯行，原判決業經綜合上訴人之自白及證人雷軒暉、白若泇之證詞，並佐以附表二編號30所列證據資料，認定明確，難謂有再調查共同正犯簡哲佑及紐西蘭海關檢測紀錄，以證明上訴人有無涉案、是否運輸毒品及其種類之必要，原審未為該無益之查證，並無不合。③上訴人就所涉運輸安非他命至第三國之犯行，係擔任負責運輸毒品行程之聯繫、安排與指揮，而無實際參與運輸毒品通關之工作，原判決業依卷內證據認定實屬，已如前述；至於上訴人於第三審上訴提出其與李宥芯一同出遊泰國曼谷、香港之護照內頁、簽證，即便未經原審斟酌，然非據此即能推翻原判決所認定上訴人於該期間確參與犯罪之事實，而為不同之認定，上開運輸毒品部分上訴意旨⑺執此指摘，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、原判決理由（於貳、乙、九、（二）、⒉）所載「又上開酬勞均係被告等各自在販賣毒品完成後，透過被告樊聚林及其上手發放予之工作酬勞」云云，其所謂「販賣毒品」，固與其事實認定係「運輸」毒品者有間，但係指其他共同正犯 曲善麒 、馬福賢（均經第一審判決後，原審另案審理中）等人自上訴人處取得其給付之酬勞而言，因非屬上訴人犯罪所得財物而無從於本件諭知沒收、追繳之謂，並無影響於原審對上訴人此部分之事實認定及判決結果，上訴意旨執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、附表一編號29、30與附表一編號16至28，分別係由不同組合之共同正犯，於不同時、地實行之各別犯罪，經原判決調查論述明確，其認各次均係行為不同、犯意各別，而予以分論併罰，自無不合。至於原判決於事實欄載稱上訴人與共同正犯等係「於附表一編號16至28所示期間，自香港地區運送如附表一編號16至30所示重量之安非他命毒品至附表一編號16至28所示之國家」云云，其所謂「如附表一編號16至30所示重量之安非他命毒品」，所涵蓋附表一編號29、30部分，要係指附表一編號16至28部分所運輸毒品之相同種類及重量而言，並無就同一行為事實重為評價論罪之情形，上開運輸毒品部分上訴意旨⑼所為指摘，顯為誤解。㈣、上訴人於偵查中供稱：「（檢察官訊以：他們每次走私毒品，你獲得多少利益？）前面六次每次獲利60萬新台幣，之後就不再從中獲取金錢。」復於第一審羈押訊問時，供稱：「（法官問：你安排一次運毒的獲利為何？）大麻一個車手5萬元，……之後安非他命是算次的，……一次60萬元」云云，再經法官追問「從93年到目前為止」運輸安非他命之次數及獲利，乃答稱：「我負責聯絡，所以一次約60萬左右」及「我只有約前面六次有拿錢，後來我都沒有拿錢」云云（見第8822號偵查卷一第185至186、189頁、第一審法院100年度聲羈字第238號卷第5、6頁）；足認上訴人後開所謂「我只有約前面六次有拿錢」，係延續法官訊問其「從93年到目前為止」運輸安非他命之次數及獲利而作答，原判決據以認定上訴人於附表一編號12、13、14、16、17、18共六次犯行，每趟各獲利60萬元，有卷內資料可為考憑，即難謂違誤。㈤、運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，只要基於此意圖，而為搬運輸送毒品之行為，其犯罪即已成立。附表一編號32部分，依原判決事實之認定，係上訴人指示共同正犯白若泇，將之前為附表一編號31犯行所剩餘，而存放在香港旺角倉庫之2包安非他命，運輸至香港日航酒店交予另名不詳成年男子等情，其等既專為兩地間之毒品搬運輸送，難謂非屬上述毒品之運輸行為，原判決據以論罪，洵無不合。㈥、扣案手槍經內政部警政署刑事警察局依檢視法等鑑定結果，認係「義大利BERRTA廠
92SBCOMPACT型」之「口徑9mm制式半自動手槍」，有該局鑑定書附件槍枝照片（手槍側面文字即已顯示製造國別及廠、型，見第10958號偵查卷第64、65頁）多幀在卷可稽，足認其鑑定書所載該槍枝之生產國別、製造工廠等，並非無據，不能謂係憑空誤判；至於上開鑑定書另載該槍枝之槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法仍無法重現之情，縱為無訛，要僅止於該槍號之可否辨識一事而已，尚不足以影響於上述鑑定結果。事證既明，原審就同一事項未再為無益之傳喚查證，並無違背證據調查之必要性，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴意旨⑵所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
經核其餘上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或就無關判決本旨之枝節事項而為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於前揭事實一之㈡至㈤之運輸毒品及事實二之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官李麗玲法官楊力進法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十八日
Ｑ