裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第261號民事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第261號原告即反訴被告財政部國有財產署南區分署法定代理人 吳宗明 訴訟代理人 林秀娟 複代理人 李政學 複代理人 曾友和 被告即反訴原告大衛企業股份有限公司法定代理人 黃紹箕 訴訟代理人 江信賢 律師訴訟代理人 蔡麗珠 律師複代理人 王津菁 律師複代理人 蘇榕芝 律師訴訟代理人 鄭家豪 律師
主文被告應將台南市東南地政事務所103年6月6日繪製之土地複丈成果圖中C2部分土地、面積7平方公尺及D2部分土地、面積10平方公尺之地上物拆除後返還原告。
被告應給付原告新台幣玖萬陸仟玖佰元，及自民國102年3月1日起至上開部分土地返還原告之日止按月給付新台幣壹仟陸佰壹拾伍元。
上開原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣參拾捌萬柒仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告之其餘訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣柒萬玖仟捌佰壹拾陸元由被告負擔壹萬參仟元，餘由被告負擔。
確認反訴原告就坐落在臺南市○○段○○○號土地北側之如台南市東南地政事務所103年6月6日繪製之土地複丈成果圖中編號A1-1、面積20平方公尺。A1-B、面積5平方公尺。A2、面積18平方公尺。B3、面積1平方公尺。C1、面積9平方公尺。C2、面積7平方公尺。D1、面積80平方公尺。D2、面積10平方公尺。D3、面積1平方公尺之未登錄土地之所有權有第一次登記請求權存在。
反訴被告應容忍反訴原告就前項土地向地政機關申請登記為土地所有人。
反訴訴訟費用新台幣參萬陸仟壹佰伍拾伍元由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。復按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號判例參照）。查本訴原告依民法第767條、第179、181條之規定，請求本訴被告拆除房屋、圍牆並給付相當於租金之不當得利，而本訴被告即反訴原告於民國（下同）102年3月18日提起反訴（見卷第33-37頁），主張依民法第766條請求確認反訴原告就坐落在臺南市○○段00地號土地北側之如附圖編號A所示面積約154平方公尺之未登錄土地（面積以地政機關實際測量為準）之所有權有第一次登記請求權存在，且反訴被告應容忍反訴原告就前項土地向地政機關申請登記為土地所有人，是堪認反訴之標的與本訴之標的相牽連，另反訴原告主張其以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有反訴被告未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，然為反訴被告所否認。則反訴原告所有權登記請求權存否並不明確，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於反訴被告之確認判決除去，則其訴請確認非無法律上利益，揆諸前開說明，反訴原告提起反訴，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。就反訴部分：本件反訴原告起訴時原請求：確認反訴原告就坐落在臺南市○○段○○○號土地北側之如附圖編號A所示面積約154平方公尺之未登錄土地（面積以地政機關實際測量為準）之所有權第一次登記請求權存在。嗣於102年4月16日言詞辯論期日更正聲明為：反訴原告就坐落在臺南市○○段○○○號土地北側之如102年3月18日附圖編號A所示面積約
154平方公尺之未登錄土地之所有權第一次登記請求權存在。復於103年7月1日言詞辯論期日更正聲明為：⑴確認反訴原告就坐落在臺南市○○段○○○號土地北側之如附圖（即台南市東南地政事務所103年5月26日製作之複丈成果圖）所示編號Al-B、面積5平方公尺，編號A2、面積18平方公尺，編號Bl-B、面積11平方公尺，編號B3、面積1平方公尺，編號
Cl、面積9平方公尺，編號Dl、面積80平方公尺，編號D3、面積1平方公尺之未登錄土地之所有權第一次登記請求權存在；⑵反訴被告應容忍反訴原告就前項土地向地政機關申請登記為土地所有權人；核其所為訴之變更及追加，均基於同一基礎事實或僅擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首開法文，反訴原告上揭所為訴之變更，核無不合，應予准許。
三、復按「當事人得以合意停止訴訟程序，但不變期間之進行，不受影響」；再按「合意停止訴訟之當事人，自陳明合意停止訴訟起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第189、190條定有明文。查本案兩造於102年11月26日合意停止訴訟，嗣於103年3月12日經原告聲請續行訴訟程序，本院依職權改定期日於103年3月25日續行訴訟程序，因訴訟程序停止未達四個月，由本院續行訴訟程序，併予敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：
⒈查臺南市○區○○段○○○號北側未登錄地（下稱系爭土地）
，依據國有財產法第2條第2項規定，應視為國有財產，為原告所管有。按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義雖仍為國有，實際上即由使用機關行使所有人之權利，故是類財產，應准由管領機關起訴，代表國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例）。系爭土地為國有財產，而由原告擔任管理人，原告自得基於系爭土地管理人之地位提起本件訴訟，合先敘明。
⒉被告未經原告同意，擅自在系爭土地內如土地使用現況略圖
1部分所示，面積約154平方公尺（實際占用位置、面積以實測為準）之土地上搭建磚造平房及圍牆作為庭院使用及種植草皮；按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。被告未經原告同意而占用系爭土地，自屬無權占用，則原告本於該規定訴請被告將磚造平房及圍牆拆除，並將草皮移除，回復原狀後，將土地騰空交還予原告，洵屬有據，應有理由。
⒊次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又占有他人之物，因影響他人對物之使用收益，自係侵害他人所有權之利益歸屬。而占有人因對占有物有事實上之管領力，故占有本身於法律上縱不認為係權利，然亦可被認為係一種利益，故占有人因占有他人之物，當然可認為其已獲取占有之利益，至於占有人實際上從事何用途，則均非所問。是本件被告並無法律上原因，受有使用該土地之利益，致土地所有人受有無法利用該土地之損害。又無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會上之通常觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例）。再者，被告無合法權源，不付任何代價而使用原告所管有之系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，是被告即受有利益而致原告受有損害。則原告自得基於國有財產管理人之地位，請求被告給付相當於租金之利益。又依不當得利法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益致他人受損害為其條作，故得請求返還之範圍，自以被告所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）；至不當得利之受領人，如依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第181條但書亦定有明文。
⒋租用基地建築房屋，其租金之限制依土地法第105條準用同
法第97條之規定，以不超過土地及其建建物申報總價年息百分之10為限。所謂土地總價額，依土地法施行法第25條規定，係以法定地價為準，而法定地價，依土地法第148條，係土地所有人依該法規定所申報之地價；又依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地之公告地價即為申報地價，是以，原告依民法第179條之規定，請求被告給付97年3月至102年2月按相鄰臺南市○區○○段○○○號土地之公告地價，以年息百分之10計算之使用補償金（即不當得利）新臺幣（下同）308,186元，及自102年3月1日起至交還土地之日止，按月給付原告5,236元【4,080（102年公告地價）×l54（使用面積）×10%（年利率）÷12】，自屬有據。
⒌因系爭土地為未登錄地，地政機關尚未核定公告現值，本件
訴訟標的金額，原告係以相鄰臺南市○區○○段○○○號土地102年l月公告現值22,800元核計為154（使用面積）×22,800（102年公告現值）＝3,511,200（元）計算等語。
⒍並聲明：
⑴被告應將各坐落於臺南市○區○○段○○○號北側未登錄地
上，面積154平方公尺（如上地使用現況略圖1部分、實際占用位置、面積以實測為準）之磚造平房及圍牆拆除，並將草皮移除，回復原狀後，將土地騰空交還予原告。
⑵被告應給付原告308,186元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶被告應自102年3月1日起至交還第一項所示土地之日止，按月給付原告5,236元。
⑷原告願供擔保，請准予宣告假執行。
⑸訴訟費用由被告負擔。
㈡被告則以：
⒈按民法769條規定「以所有之意思，20年間和平、公然、繼
續占有他人未登記之不動產者，迄未辦理所有權第一次登記，得請求登記為所有人」。復按「土地迄未辦理所有權第一次登記，尚無從確認屬何人所有，而占有人既以所有之意思，和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，已逾20年，則其主張依民法第769條規定，其對於土地有所有權第一次登記請求權存在，政府機關應容忍占有人就土地向地政機關申請登記為所有權人，即非無據」、「按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟係屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，最高法院100年度台上字第1291號及96年度台上字第2303號判決要旨可資參照。
⒉被告於56年4月12日經主管機關核准設立，並於56年11月22
日買得坐落臺南市○區○○段○○○號土地後，被告即於該地興建廠房，被告係於57年8月2日完成廠房（門牌臺南市○區○○路0段000號；仁和段40建號）興建後，以為位在○○段00地號土地北側如附圖所示編號A之未登錄土地(下稱系爭未登錄土地），亦為○○段00地號土地之一部分，故自斯時起即居於所有權人意思，占有系爭未登錄土地，不僅將該系爭未登錄土地作為被告公司之廠房聯接北側東門路之出入口，且基於安全及便於廠房管理之考量，尚在○○段00地號土地及系爭未登陸土地之外圍築起圍牆，事後還在系爭未登錄土地上興建管理室，至今仍繼續在被告占有，從未間斷。
⒊被告占有系爭未登錄土地期間，臺南市政府約於68、69年間
拓寬東門路，但未發現系爭未登錄土地存在，且在道路拓寬後，還在與東門路臨接之系爭未登錄土地北側外圍興建檔土牆，被告因此並在檔土牆上重新興建圍牆，且同時修建位在系爭未登錄土地上之廠房大門，現有圍牆即是在此時重新修建迄今，又於70幾年間，地政機關也曾為地籍總整理，但亦未發現有系爭未登錄土地存在，直至101年8月間，被告因於○○段00地號土地有再次建築建物之需要，委託測量公司測量、申請指定建築線時，始發現圍牆內土地，除○○段00地號土地外，尚有系爭未登錄土地。如前所述，被告於57年間既於系爭未登錄土地外圍築起圍牆，將系爭未登錄土地當作○○段00地號土地之一部分，基於所有權人意思占有、使用系爭未登錄土地，並以之作為被告公司之廠房聯接北側東門路之出入口，並於土地上興建管理室、大門，迄今已逾40年以上，且期間並無第三人對被告主張權利；又系爭土地非屬土地法第14條所列不得為私有之土地，亦非土地法第41條所定免予編號登記之土地，依前揭民法第769條規定及最高法院100年台上字第1291號判決意旨，被告自已因時效而取得系爭未登錄土地之所有權，並得請求登記為所有權人。
⒋嗣於被告欲向地政機關申請登記為系爭未登錄土地之所有權
人時，發現原告已向地政機關申請第一次所有權登記，被告乃以書面提出異議，並請求地政機關准被告依據前揭民法第769條規定登記為所有權人，但為臺南市東南地政事務所於102年2月5日以東南地所測字第0000000000函覆請依土地登記規則第57條第3項規定訴請司法機關裁判，再依判決結果辦理。未料，在被告提起訴訟欲以確認已因時效取得所有權之際，原告卻提起本件訴訟，訴請被告拆屋還地；然如前述，被告就系爭未登錄土地已因時效取得所有權，被告並非無權占有系爭未登錄土地，原告訴請被告將系爭未登錄土地上之地上物拆除並返還土地，於法要無理由。
⒌又被告就系爭未登錄土地已向地政機關申請第一次所有權登
記，並於本件訴訟中提起反訴，確認就系爭未登錄土地之所有權第一次登記請求權存在，並請求原告容忍被告為所有權第一次登記，揆之前開最高法院判決意旨，鈞院自應就被告是否具備時效取得所有權之要件，為實體上裁判；退萬步官，縱認被告無權占有系爭未登錄土地，惟按土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之10之最高額（參照最高法院88年度台上字第3331號判決意旨）；準此，以系爭未登錄土地坐落位置，原告主張以年息百分之10為計算，顯然過高，且原告亦未舉證說明何以年息百分之10計算，其請求亦無理由等語。
⒍並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張略以：
⒈按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9條定有明文。並以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第
769條規定亦定有明文。復按「土地迄未辦理所有權第一次登記，尚無從確認屬何人所有，而占有人既以所有之意思，和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，已逾20年，則其主張依民法第769條規定，其對於土地有所有權第一次登記請求權存在，政府機關應容忍占有人就土地向地政機關申請登記為所有權人，即非無據」，最高法院100年台上字第1291號民事判決意旨可參；再參照最高法院96年度台上字第2
303號判決要旨：「按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判」，準此，本件被告即反訴原告既主張原告即反訴被告訴請返還之系爭未登錄土地，已因時效取得所有權，於法被告即反訴原告自得提起反訴，確認就系爭未登錄土地之所有權第一次登記請求權存在，並請求原告即反訴被告容忍被告即反訴原告為所有權第一次登記，而鈞院應就被告即反訴原告是否以具備時效取得所有權要件，為實體上裁判。
⒉緣被告即反訴原告於56年4月12日經主管機關核准設立，並
於56年11月22日買得坐落於臺南市○區○○段○○○號土地後，被告即反訴原告即於該地興建廠房，當時被告即反訴原告於57年8月2日完成廠房（門牌臺南市○區○○路0段000號，仁和段40建號）興建後，以為位在○○段00地號土地北側如附圖所示編號A之系爭未登錄土地，亦為○○段00地號土地之一部分，故自斯時起即居於所有權人意思，占有系爭未登錄土地，不僅將該系爭未登錄土地作為被告即反訴原告公司之廠房聯接北側東門路之出入口，且基於安全及便於廠房管理之考量，尚在○○段00地號土地及系爭未登陸土地之外圍築起圍牆，事後還在系爭未登錄土地上興建管理室，至今仍繼續占有使用，從未中斷。
⒊在被告即反訴原告占有系爭未登錄土地期間，臺南市政府約
於68、69年間拓竟東門路，但未發現系爭未登錄土地存在，且在道路拓寬後，還在與東門路臨接之系爭未登錄土地北側外圍興建檔土牆，被告即反訴原告因此並在檔土牆上重新興建圍牆，且同時修建位在系爭未登錄土地上之廠房大門，現有圍牆即是在此時重新修建迄今。又於70幾年間，地政機關也曾為地籍總整理，但也未發現有系爭未登錄土地存在，直至101年8月間，被告即反訴原告因於○○段00地號土地有再次建築建物之需要，委託測量公司測量、申請指定建築線時，始發現圍牆內土地，除○○段00地號土地外，尚有系爭未登錄上地。如前所述，被告即反訴原告於57年間既於系爭未登錄土地外圍築起圍牆，將系爭未登錄土地當作○○段00地號土地之一部分，基於所有權人意思占有、使用系爭未登錄土地，並以之作為被告即反訴原告公司之廠房聯接北側東門路之出入口，並於土地上興建管理室、大門，迄今已逾40年以上，且期間並無第三人對被告即反訴原告主張權利，又系爭土地非屬土地法第14條所列不得為私有之土地，亦非土地法第41條所定免予編號登記之土地，依前揭民法第769條規定及最高法院100年台上字第1291號判決意旨，被告即反訴原告自已因時效而取得系爭未登錄土地之所有權，並得請求登記為所有權人。
⒋然嗣於被告即反訴原告欲向地政機關申請登記為系爭未登錄
土地之所有權人時，被告即反訴原告發現原告即反訴被告已向地政機關申請第一次所有權登記，被告即反訴原告乃以書面提出異議，並請求地政機關准被告即反訴原告公司依據前揭民法第769條規定登記為所有權人，但為臺南市東南地政事務所於102年2月5日以東南地所測字第0000000000函覆請依土地登記規則第57條第3項規定訴請司法機關裁判，再依判決結果辦理。未料，在被告即反訴原告提起訴訟以確認已因時效取得所有權之際，原告即反訴被告卻提起本件訴訟，訴請被告即反訴原告折屋還地。
⒌末按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，
只須就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去，即得為之。查原告即反訴被告於本件訴訟中，主張被告即反訴原告無權占有系爭土地，請求返還系爭土地，但如經認定被告即反訴原告己因時效取得所有權，被告即反訴原告占有系爭未登錄土地，自有正當權源，並非無權占有，故被告即反訴原告提起本件反訴，其實體審酌結果既涉及被告即反訴原告占有系爭土地有無正當權源，自足認定因本件反訴而得除去其占有是否有正當權源之不安定狀態，是而，被告即反訴原告應有提起本件反訴之確認之訴的法律上利益。綜上，被告即反訴原告提起本件反訴有理由等語⒍並聲明：
⑴反訴原告就坐落在臺南市○○段○○○號土地北側之如102
年3月18日附圖編號A所示面積約154平方公尺之未登錄土地之所有權第一次登記請求權存在⑵反訴被告應容忍反訴原告就前項土地向地政機關申請登記為土地所有人。
⑶訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡反訴被告則以：
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受判決之法律上利益者
，不得提起之。」，民事訴訟法第247條1項前段定有明文可稽，惟本件反訴原告主張因其具備民法第769條，占有人以所有之意思，和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，已逾二十年之要件，請求確認坐落在臺南市○區○○段00地號土地北側如複丈成果圖所示A、Bl、C1、Dl部分之未登錄地之所有權第一次登記請求權存在。既反訴原告係確認請求權存在，反訴被告認請求權無須確認，反訴被告亦不否認反訴原告請求權之存在，僅係爭執反訴原告之請求無理由爾，依據民事訴訟法第247條第1項之規定，反訴原告自無即受確認判決之法律上利益存在，是以反訴原告自不得提起本件反訴。
⒉次按，最高法院80年6月4日80年度第2次民事庭會議決議略
以「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之審判。」。是以於反訴被告提起拆屋還地訴訟之前，地政機關並無受理反訴原告主張因時效取得所有權登記之案件，故鈞院自不得就反訴原告有無因時效取得系爭未登錄地之所有權作實體上之栽判。
⒊反訴原告於102年3月18日民事反訴狀所提最高法院96年度台
上字第2303號及100年台上字第1291號民事判決，因僅係最高法院就個案所為之判決，並非判例，故對本件訴訴訟並無拘束力存在，是以反訴被告認本件仍應受最高法院80年6月4日80年度第2次民事庭會議決議之拘束等語。
⒋並聲明：
⑴反訴原告之訴駁回。
⑵反訴訴訟費用由原告負擔。
叁、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告主張被告占用之如主文第一項所示部分之土地，被告於審理中認諾願意返還，原告請求為有理由，應予准許。
㈡至於原告請求如附表所示B2部分、面積6平方公尺（坐落原
告所有虎尾寮段550-7地號），係為道路，被告並未占用，原告訴請被告返還，非有理由，應予駁回。
㈢附表所示B1-A部分、面積14平方公尺，B1-B部分、面積11平
方公尺（坐落未登錄虎尾寮段99地先地號）係為道路，被告並未占用，原告訴請被告返還，非有理由，應予駁回。
㈣附表所示A1-A部分、面積20平方公尺，A1-B部分、面積5平
方公尺、A2部分、面積18平方公尺，B3部分、面積1平方公尺、C1部分、面積9平方公尺，D1部分、面積80平方公尺，D3部分、面積1平方公尺（坐落未登錄虎尾寮段99地先地號），基於後述反訴認定之理由，被告並非無權占有，原告之請求，亦非有理由，併予駁回。
㈤附表所示E部分、坐落被告所有虎尾寮段90地號，與原告所訴無涉，不予論述。
㈥就主文第二項所示，（本項土地雖非在所謂未登錄虎尾寮段
99地先地號，惟被告於審理中認諾同意返還，基於訴訟經濟原則，併予審理）原告訴請被告給付97年3月至102年2月按相鄰臺南市○區○○段○○○號土地之公告地價，以年息百分之10計算之使用補償金（即不當得利）新臺幣（下同）308,186元，及自102年3月1日起至交還土地之日止，按月給付原告5,236元【4,080（102年公告地價）×l54（使用面積）×
10%（年利率）÷12】一節，經查，被告所佔用上開主文第一項所示面積共17平方公尺，已如上述，系爭土地固因為未登錄地，地政機關尚未核定公告現值，本件訴訟標的金額，原告係以相鄰臺南市○區○○段○○○號土地102年l月公告現值22,800元核計，使用面積為17平方公尺，原告主張應依年息百分之10計算之使用補償金，惟查，所謂年息百分之10計算之使用補償金，係為補償金上限，並非一律以年息百分之10計算，本原審酌系爭土地周遭繁華程度及交通狀況並參酌原告其他與佔用土地個案之使用補償金案例，認以年息百分之5計算之使用補償金為適當，從而，被告應給付97年3月至102年2月使用補償金57,000元〈計算式17×22,800（102年公告現值×0.05×5（年數）〉＝96,900（元）。又被告就原告請求自102年3月1日起至交還土地之日止，按月給付原告5,236元部分，基於上述理由，其每月之使用補償金應為1615元，原告請求於此範圍內，為有理由，予以准許，超過部分，非有理由，均予駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告就系爭坐落在臺南市○○段○○○號土地北側之如10
2年3月18日附圖編號A所示面積約154平方公尺之未登錄土地之所有權第一次登記請求權存在及反訴被告應容忍反訴原告就前項土地向地政機關申請登記為土地所有人，反訴被告則值錢開事實欄之言詞置辯，則本件應審究者厥在反訴原告有否因時效取得所有權而已。
㈡以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之
不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條規定亦定有明文。經查；反訴原告於56年4月12日經主管機關核准設立，並於56年4月12日經主管機關核准設立，並於56年11月22日買得坐落於臺南市○區○○段○○○號土地後，即於該地興建廠房，當時反訴原告於57年8月2日完成廠房（門牌臺南市○區○○路0段000號，仁和段40建號）興建後，以為位在○○段00地號土地北側如附圖所示編號A之系爭未登錄土地，亦為○○段00地號土地之一部分，故自斯時起即居於所有權人意思，占有系爭未登錄土地，不僅將該系爭未登錄土地作為被告即反訴原告公司之廠房聯接北側東門路之出入口，且基於安全及便於廠房管理之考量，尚在○○段00地號土地及系爭未登陸土地之外圍築起圍牆，事後還在系爭未登錄土地上興建管理室，至今仍繼續占有使用，從未中斷。基於所有權人意思占有、使用系爭未登錄土地，並以之作為被告即反訴原告公司之廠房聯接北側東門路之出入口，並於土地上興建管理室、大門，迄今已逾40年以上，又系爭土地非屬土地法第14條所列不得為私有之土地，亦非土地法第41條所定免予編號登記之土地，依前揭民法第769條規定及最高法院100年台上字第1291號判決意旨，反訴原告自已因時效而取得系爭土地所有權。業據其提出1.土地謄本乙份。2.建物謄本乙份。3.地籍圖謄本乙份。4.照片六張。5.臺南市東南地政事務所函文影本乙份為證，經核與其主張相符，應堪採信。
㈢反訴被告固辯稱；「確認法律關係之訴，非原告有即受判決
之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條1項前段定有明文可稽，惟本件反訴原告主張因其具備民法第76
9條，占有人以所有之意思，和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，已逾二十年之要件，請求確認坐落在臺南市○區○○段○○○號土地北側如複丈成果圖所示A、Bl、C1、Dl部分之未登錄地之所有權第一次登記請求權存在。既反訴原告係確認請求權存在，反訴被告認請求權無須確認，反訴被告亦不否認反訴原告請求權之存在，僅係爭執反訴原告之請求無理由爾，依據民事訴訟法第247條第1項之規定，反訴原告自無即受確認判決之法律上利益存在，是以反訴原告自不得提起本件反訴。次按，最高法院80年6月4日80年度第2次民事庭會議決議略以「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之審判。」。是以於反訴被告提起拆屋還地訴訟之前，地政機關並無受理反訴原告主張因時效取得所有權登記之案件，故鈞院自不得就反訴原告有無因時效取得系爭未登錄地之所有權作實體上之栽判云云。
㈣惟經查，反訴原告就系爭未登錄土地之所有權欲向地政機關
申請登記為系爭未登錄土地之所有權人時，發現反訴被告已向地政機關申請第一次所有權登記，反訴原告乃以書面提出異議，並請求地政機關准被告依據前揭民法第769條規定登記為所有權人，但為臺南市東南地政事務所於102年2月5日以東南地所測字第0000000000函覆請依土地登記規則第57條第3項規定訴請司法機關裁判，再依判決結果辦理。顯見反訴原告就系爭未登錄土地之所有權登記之法律關係有確認之即時利益，反訴被告抗辯反訴原告無即受確認判決之法律上利益存在，顯非可採。又，反訴被告於審理中直陳「反訴被告亦不否認反訴原告請求權之存在，僅係爭執反訴原告之請求無理由」，從而，反訴原告如主文第六項、第七項之請求，即為有理由，應予准許。
肆、末按按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明。經核本件本訴部分訴訟費用額為79,316元（裁判費48,916元、鑑定測量費30,400元、證人旅費500元），應由被告負擔13,000元，餘由原告負擔。反訴部分訴訟費用額為36,155元，而反訴原告之請求為有理由，爰依上開規定確定反訴被告應負擔之訴訟費用如主文第8項所示。
伍、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
陸、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰依民事訴訟法第390條、第392條第2項規定分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、據上論結，本件本訴部分，原告之訴為部分有理由，部分無理由。反訴部分，反訴原告請求有理由，爰分別依民事訴訟法第78條、第79條、第390條、第392條第2項判決如主文。
中華民國103年7月29日
民事第一庭法官何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月29日
書記官吳幸芳