裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年易字第520號刑事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度易字第520號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人繆璁律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第224號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○於民國93年1月10日以每年新臺幣（下同）10萬元之代價，向乙○○承租苗栗縣○○鄉○○段第307號土地1筆，取得該地之使用權。惟其後竟基於為自己不法所有之單一犯意，未經乙○○之同意，於93年
2月21日早上7時許，以每日8千元之代價，僱請不知情之 林聰華 及不詳之人駕駛挖土機，在上開土地上，挖取乙○○所有土地內蘊藏之砂石，另以每日6千元之代價，僱請不知情之 吳萬居 駕駛車號000-00號大貨車、 黃俊雄 駕駛車號00-000號大貨車、 吳明水 駕駛車號00-000號大貨車、 張育榮 駕駛車號00-000號、 林萬瑮 駕駛車號00-000號大貨車、 林森源 駕駛車號00-000號大貨車，將所挖取之砂石載運至鄰近有祥砂石廠（營利事業登記證名稱為有祥砂石行）旁空地堆置，並據為己有。嗣於同日下午5時30分許，經警會同苗栗縣政府、經濟部水利署第2河川局等相關單位當場查獲。惟甲○○於經警查獲後，復於同年月29日，再僱請吳萬居、林萬瑮、林森源分別駕駛同1砂石車繼續載運砂石，於同日下午1時30分許，經警再次會同苗栗縣政府、經濟部水利署第2河川局等相關單位查獲。甲○○在該地盜採砂石面積長約85公尺、寬50公尺、深度約5公尺，數量約達21250立方公尺（起訴書誤載為215250立方公尺），市價約達0000000元，因認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌及公訴人於本院審理時認被告亦同時違反山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第154條第2項、及同法第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年度臺上字第86號判例意旨足供參照）。
另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又刑法上之竊盜罪，係以乘人不知秘密竊取他人之動產為成立要件，倘若他人知悉且同意，則與刑法上竊盜罪之構成要件並不相符。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以被告坦承有於上揭時地挖取砂石載運至有祥砂石廠旁堆放、證人林聰華、吳萬居、黃俊雄、吳明水、張育榮、林萬瑮等人分別於警詢或偵訊時之證述、苗栗縣警察局、苗栗縣政府、經濟部水利署第2河川局93年2月21日、93年2月29日2次履勘紀錄、93年8月4日所拍攝之照片共計22張、檢察官於94年2月23日前往履勘現場所拍攝之現場照片21張等（偵查卷另附證人乙○○於警詢及偵查中之證述、證人 張國興 於偵查中之證述、土地登記簿謄本、土地所有權狀、土地租賃契約書、檢察官94年2月23日履勘現場筆錄、苗栗縣政府違反土石採取法處分書各1份及保管條9張）資為其論據。訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：其挖取砂石係經過地主乙○○的同意，且所挖取之砂石就是賣給地主的先生丙○○所經營之有祥砂石廠等語。經查：
（一）證據能力部分
1、辯護人辯稱證人乙○○於警詢中之證述無證據能力乙節：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人乙○○於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其於本院審理時業經到庭具結作證，對其不一致之陳述，法院自得依刑事訴訴法第159條之2規定，如認其先前之陳述有較可信之情狀，並有證明犯罪事實存否之必要時，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
2、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2項定有明文。經查，證人林聰華、吳萬居、黃俊雄、吳明水、張育榮、林萬瑮、張國興、乙○○等人分別於警詢或偵查中之證述、土地登記簿謄本、土地所有權狀、土地租賃契約書、93年2月21日及2月29日會勘紀錄、檢察官94年2月23日履勘現場筆錄、苗栗縣政府違反土石採取法處分書各1份、保管條9張、照片共計43張，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢、偵查中陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，前揭證據等，均有證據能力。
（二）實體部分
1、被告於上揭時間，在其向乙○○所承租坐落苗栗縣○○鄉○○段第307號土地上，以每日8千元之代價，僱請林聰華及姓名年籍不詳之成年人駕駛挖土機，挖取砂石，並以每日6千元之代價，僱請吳萬居、黃俊雄、吳明水、張育榮、林萬瑮、林森源等人駕駛前揭大貨車，將所挖取之砂石載運至鄰近有祥砂石廠旁空地堆置，於93年1月10日下午5時30分許，經警會同苗栗縣政府、經濟部水利署第2河川局等相關單位當場查獲。又於同年月29日，再僱請吳萬居、林萬瑮、林森源分別駕駛同1砂石車繼續載運砂石，於同日下午1時30分許，經警再次會同上開單位查獲等情，業據被告坦承在卷，且經證人林聰華、吳萬居、黃俊雄、吳明水、張育榮、林萬瑮、張國興於警詢、偵查中證述明確，並有苗栗縣政府、經濟部水利署第2河川局93年
2月21日及2月29日會勘紀錄、檢察官94年2月23日履勘現場筆錄各1份及照片共計43張等在卷可稽。是被告在上開土地挖取土石後載運至有祥砂石廠旁空地堆放之事實，應堪認定。又上開土地係被告向地主乙○○所承租乙節，除據證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述在卷外，並有93年1月10日土地租賃合約書、土地登記簿謄本、土地所有權狀各1份附卷足憑（見偵查卷第126頁），是本件應審究者，為被告在上開土地上挖取砂石外運之行為，是否經過地主即證人乙○○之同意。
2、依證人乙○○於本院審理時證稱：「（你當時簽租約的時候有沒有同意甲○○挖取土石？）有」、「可是租約上並沒有寫到同意甲○○挖取土石？）我先生認識甲○○所以才同意」、「（你先生叫甚麼名字？）丙○○」、「（你先生是否在經營有祥砂石廠？）對」、「（系爭土地挖土石就是要挖給你先生的有祥砂石場？）對」、「（買地的錢是誰的錢？）我先生的。」等語（見本院96年9月4日審判筆錄），依證人丙○○於本院審理時證稱：「（有祥砂石場的地點是否在這塊土地附近？）對」、「（你太太買的那塊土地所採取的土石，砂石車往外運送，是否一定要經過有祥砂石場權利管轄範圍的土地？）要」、（你是否同意甲○○在你太太土地上挖取土石？）有同意」、「（所以整件事情你都知情？）我知道」、「（為甚麼你太太在警察局的時候會說她沒有同意甲○○挖砂石？）可能緊張吧」、「（買土地的價金）全部是我出資」、「（買這塊土地的目的就是要挖砂石？）是」、「（這塊土地除了由甲○○負責挖之外，還有無僱用其他人去挖？）沒有」、「（挖取土石是經過你和你太太的同意？）是。」等語（見本院96年10月2日審判筆錄），可見本件土地係證人丙○○所出資購買且登記在證人乙○○名下，由證人乙○○出租予被告使用，其2人均同意被告在上開土地上挖取砂石，所挖之砂石亦售予證人丙○○所經營之有祥砂石廠，是被告辯稱其挖取砂石外運係經過地主同意乙節，尚堪採信。
3、再者，證人乙○○雖於警詢中證稱並未同意被告挖取砂石，及證人丙○○於本院作證時對於被告挖取砂石知悉與否及細節部分之證述反覆不一乙節：
⑴按採取土石，應依法取得土石採取許可；且應具備相關書
件，向主管機關提出申請；未經許可採取土石者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，土石採取法第3條、第10條、第36條前段分別定有明文。
⑵依證人丙○○於本院審理時證稱：「（是不是因為去開挖
你太太名下那塊土地的砂石會違法？）是」、「（你跟你們股東有研究過？）有」、「（後來你跟你股東都有同意甲○○把你太太名下的土石送到有祥砂石廠？）有同意」、「（你剛才所提到的去挖取你太太名下土地土石會有違法的問題，是違反甚麼法？）土石採取法」、「（挖取過程中都沒有和苗栗縣政府申請許可？）我租給甲○○，我沒有申請」、「（你沒有申請而挖取土石，是否違反土石採取法相關規定？）有。」等語（見本院卷第120、121、122、124頁）；另依卷附土地登記簿謄本記載，上開土地之原因發生日期為93年1月2日，登記日期為同年月28日，而本件證人乙○○出租土地予被告之日期卻係在同年月10日，足見證人丙○○在購買土地之際，即有意將土地租予被告使用，且證人乙○○、丙○○均證稱該土地之位置即在其所經營之有祥砂石廠附近，而有祥砂石廠之砂石即係向被告所購買，益徵被告所辯租地挖取砂石售予證人丙○○所經營之有祥砂石廠一事，係經過證人乙○○、丙○○同意等情與事實相符。
⑶參之證人丙○○係土地實際所有人，證人乙○○係土地登
記名義人，證人乙○○出面將土地租予被告，其等均同意被告在該地挖取砂石，證人丙○○復將被告所挖取之砂石購入自己所經營之有祥砂石場，顯見證人乙○○、丙○○對被告在上開土地挖取砂石情形知之甚詳，且本件被告及證人丙○○、乙○○均未申請許可採取土石，已為其等所不否認，證人丙○○更研究過相關行為與法律規定之情形，可見證人丙○○、乙○○係以將土地租予被告，由被告挖取砂石後，再由丙○○所經營之有祥砂石廠加以購買之方式，規避上開土石採取法之相關規定甚明（此部分是否涉嫌違反土石採取法，宜由苗栗縣政府依法處理）。
⑷基上，證人乙○○於警詢中證述未同意被告挖取砂石，及
證人丙○○於本院作證時閃爍其詞之舉，顯均係迴護其等上開違反土石採取法行為之詞。因此，證人乙○○於警詢中之證述及證人丙○○於本院證述不知被告挖取砂石細節、前後不一等部分，均與事實不符，不足採信。
4、至被告是否同時違反山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條之罪嫌乙節。按山坡地保育利用條例第10條規定「在公有或他人山坡地內，不得擅自‧‧從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」，依山坡地保育利用條例第
9條第4款規定，在他人山坡地內，不得為擅自之採取土石等行為，並不包含山坡地之所有人及經其同意之經營人或使用人，此觀之該條稱「在他人山坡地內」可知，故經山坡地所有人之同意而為第10條之採取土石等行為時，自不該當該條「擅自」之構成要件，而無依同條例第34條處罰之可能。又同條例第34條第1項之罪，係刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自採取土石始得成立，如因所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源違反約定使用方法，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第25條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名（參照88年10月18日司法院第45期司法業務研究會專題研究意見）。查本件被告係向證人即土地所有權人乙○○承租前開土地，並經證人乙○○及其夫實際出資購買土地之人丙○○之同意挖取砂石等情，已如前述，足見被告在該地整地挖取砂石係經「他人」即土地所有權人同意，而有正當權源，依上開說明，本件被告所為亦顯與山坡地保育利用條例第10條所定「擅自」之要件不符。
5、綜上所述，被告挖取砂石外運，係經過地主即證人乙○○、丙○○之同意，即難認其有竊取他人砂石之犯行，當與刑法竊盜罪之構成要件不符，且既係向證人乙○○承租土地，徵得其同意使用該地，則本件亦與山坡地保育利用條例第10條所定「擅自」之要件不符，而亦不構成該罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，依上揭條文規定，自應為被告為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。
中華民國96年10月16日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官呂曾達法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官盧俊良中華民國96年10月16日