裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第697號上訴人即被告乙○○義務辯護人 戴慕蘭 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3022號中華民國94年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第5726號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣柒萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、4、5、6號所示第二級毒品MDMA（驗餘共計貳佰叁拾肆顆，並含包裝袋）及附表二編號3併含MDMA、愷他命成份之藥錠參顆（含包裝袋），均沒收銷燬之；扣案附表二編號1、
2、5、6號之第三級毒品愷他命（含包裝袋，驗後淨重共計貳佰零柒點零玖公克）、附表三之第四級毒品NIMETAZEPAM（共計伍拾陸顆及玖拾柒點叁公克，並含包裝袋），殘有第三級毒品愷他命之電子磅秤壹台、空夾鏈袋肆大包，扣案之摩托羅拉牌（motorola）行動電話壹支（序號為000000000000000號，不含
SIM卡），均沒收之。事實
一、乙○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）、KETAMINE（下稱「愷他命」）與NIMETAZEPAM（中文名「 硝甲西 泮」，俗稱「一粒眠」或「紅豆」）分別為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級與第四級毒品，非經許可不得販賣持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及第四級毒品 硝甲西泮 之犯意，於民國93年2月中旬某日，以其所有摩托羅拉牌（motorola）行動電話（序號為000000000000000號，內裝有不知情之甲○○申請之和信電訊股份有限公司門號為0000000000號SIM卡），與綽號「 阿和 」之真實姓名年籍不詳成年男子聯絡，向阿和購買MDMA、愷他命及硝甲西泮，阿和同意販賣，並即依約定在高雄市○○路「熱海別館」旅社內交付愷他命200公克及一粒眠100顆，並附贈摻入愷他命之配料20公克。乙○○則當場交付愷他命之價金新台幣（以下同）12萬元及硝甲西泮之價金5千元。「阿和」因搖頭丸暫時缺貨，乃遲至93年3月8日凌晨
1時許，始在乙○○租住處高雄市○○區○○○路○○○巷4樓之1樓下，交付錠劑323顆予乙○○，並向乙○○佯稱其中300顆係乙○○原約定購買之搖頭丸，其餘為附送之價格較低的搖頭丸（經送驗其中僅243顆係搖頭丸，另有40顆經檢驗係第四級毒品硝甲西泮，即附表三編號1、2、6所示；5顆藥錠係併含愷他命及MDMA成份；35顆未檢出毒品成份）。乙○○信以為真，即意圖以每顆250元販入，每顆500元販出營利，而當場交付價金7萬5千元。
二、嗣為警於93年3月11日下午5時20分許，持搜索票，在乙○○位在高雄市○○區○○○路○○○巷4樓之1及4樓之2之租處內執行搜索時查獲，並在：①四樓之1之房間內，扣得搖頭丸2小包（即附表一編號5、6所示各1包）、併含MDMA及愷他命成份之錠劑5顆（即附表二編號3、4）、愷他命2小包（即附表二編號5、6）、一粒眠2小包（即附表三編號5、6所示各1包）、殘有第三級毒品愷他命之吸食管2支、上揭摩托羅拉牌行動電話（motorola）行動電話（序號為：000000000000000號，內裝有甲○○申請之和信電訊股份有限公司門號為0000000000號SIM卡）；②在4樓之2之房間抽屜內，扣得搖頭丸4包（即附表一編號1、2、3、4所示各1包）、愷他命1包及1盒（即附表二編號
1、2所示1包及1盒）、一粒眠4包（即附表三編號1、
2、3、4所示各1包）、殘有第三級毒品愷他命之電子磅秤1台、空夾鏈袋4大包等物（起訴書誤載在乙○○上揭租處扣得搖頭丸214顆、愷他命207.01公克、一粒眠40顆）。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：
一、被告警詢、檢察官初訊及聲請羈押時庭訊時自白之證據能力：被告及其辯護人以被告警詢自白係遭承辦員警藉「倘被告不承認販賣搖頭丸，即將被告之女友甲○○、丁○○、丙○○等人一併以販賣毒品罪嫌移送檢察官偵辦」等語脅迫所為之陳述，且並無該警詢之錄音帶存卷，足見該警詢未經錄音，被告警詢自白非出於任意性為由，主張被告警詢之自白無證據能力。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項及第3項固有明文。經查：
㈠、本件被告警詢錄音帶因誤送原審法院94年度訴字第1532號馮獻中等殺人未遂案件，致本案檢察官於原審審理中未能提出於法院，嗣經原審法院該案承辦股函送本案承辦股存證，有原審法院95年2月21日雄院隆刑往94年度訴字第1532號函在卷可參（見原審卷第152、153頁），並有該錄音袋2卷外放可證。本件被告警詢過程並非無錄音甚明。
㈡、本件被告於原審審理中陳稱：「警訊到羈押初訊都是我編造的。」（原審卷第123頁），於本院審理中亦陳稱：「警訊筆錄都是警察叫我說的，是警察先跟我套好的，…」、「製作（警詢）筆錄之前，有二個警察跟我在小房間討論過。」等語（本院卷第31、92頁），被告確於警詢中為如警詢筆錄所載之陳述已明。又被告主張警察為上開脅迫言詞，既係於製作警詢筆錄之前為之，自無從以勘驗此錄音帶之方法判斷警察有無為此脅迫之言詞，仍應審酌其他相關卷證認定之。
㈢、本件搜索查獲毒品時同在現場而與被告同至警局接受警詢者除被告之女友甲○○外，尚有丙○○及丁○○，而證人丙○○於本院審理時證稱：警察對伊說，被告如果有賣，就把被告講出來，伊回答不知道被告有沒有販賣毒品，無法指證被告，伊在警局有作筆錄及驗尿等語（本院卷第73、75頁）；證人丁○○則證稱：警察雖有叫伊指證被告販賣毒品，但伊向警察說不知道被告有無販賣毒品。伊在警局作為筆錄及驗完尿後，即與丙○○一起離開等語明確（見本院卷第80頁），足見丙○○及丁○○未指證被告販毒，警察仍於2人製作筆錄及採尿完畢後，即將2人釋放。又依丙○○所稱：「我知道他（被告）沒有承認在販賣毒品，因為在我與丁○○快要離開警局之時，那時候被告被手銬銬在椅子上，他跟我說他沒有承認，…」等語（本院卷第77頁）觀之，丙○○與丁○○並非因被告承認販毒而遭警方釋放甚明，且丙○○及丁○○分別於本件搜索當日晚間20時50分及22時10分即製作篞錄及採尿完畢，有警詢筆錄兩份可按（警卷第8-11頁，筆錄製作日期誤載為3月12日），顯見2人於當日晚間即已離開警局。被告則係於被搜索之翌日（12日）13時30分警詢時始自白販賣毒品。綜此而論，被告上開所辯：因遭承辦員警藉「倘被告不承認販賣搖頭丸，即將…丁○○、丙○○等人一併以販賣毒品罪嫌移送檢察官偵辦」等語脅迫，始於警詢時為自白云云，顯非事實。
㈣、被告於警詢及內勤檢察官初訊時，雖自白販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠，惟均否認曾販賣搖頭丸（警卷第
3頁反面，偵查卷第7頁），其若係遭警方以上開言詞脅迫而坦承販賣本件毒品，自無就販賣第二級毒品部分仍為否認之理。且被告於警詢均供稱第二級毒品係向阿和購買，至聲請羈押庭訊時，始改稱：「搖頭丸是星期日他（阿和）拿給我的，並要我拿7萬5千元出來，並分給我三百顆，並說星期五、六有台南來的人會以15萬元向我購買，扣掉成本後，我與阿和再平分。」等語在卷（見聲羈卷第4頁），被告及其辯護人上開所辯被告警詢自白係出於警員之脅迫，其於偵查初訊及羈押訊問時所為自白則乃受警詢脅迫之影響而依警詢自白內容而為供述等詞，均無可採。被告警詢、偵查及羈押訊問時所為之自白均有證據能力。
二、本件卷附乙○○使用之扣案行動電話留存之簡訊內容的畫面相片（警卷第38-41），乃以相機翻拍之書證，並非供述證據，自非傳聞證據，應有證據能力。辯護人於本院審理中主張該簡訊相片無證據能力並無可採。
三、高雄市政府警察局鹽埕分局委鑑之高雄市立凱旋醫院93年6月28日高市凱醫檢字第0930003453號函及93年6月28日高市凱醫檢字第0930003465號函各1份，均屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬傳聞證據，惟業據被告及其辯護人於本院調查證據時均知悉為傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲請異議，且本院審酌鑑定函文做成時之情況，並無外力介入，且該函文係凱旋醫院基於其鑑驗設備所鑑定之結果，並無何不可信之情形，以之為證據核屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項、第2項之規定，為有證據能力。本院委鑑之高雄醫學大學94年1月25日報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告，係法院囑託機關之鑑定，依同法第
159條第1項、第208條及第206條規定，有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○否認有何販賣二、三、四級毒品之犯行。辯稱：其當時係為向其女友甲○○（另經檢察官不起訴處分）求婚，準備開派對慶祝，為助興及分送參加派對之賓客施用，始購入上開數量之毒品，其自己施用愷他命每日約達2至
3公克，一星期施用一粒眠約5顆，其販入本件搖頭丸、愷他命及一粒眠等毒品並無販賣營利之意圖，無未曾販賣愷他命予綽號「幼幼」之人等語。惟查：
二、惟查：
㈠、被告於93年2月中旬某日，以其所有行動電話（序號為000000000000000號，內裝有不知情之甲○○申請之和信電訊股份有限公司門號為0000000000號SIM卡），向綽號「阿和」購買搖頭丸、愷他命及一粒眠，阿和即依約定在高雄市○○路「熱海別館」旅社內交付愷他命200克及一粒眠100顆，乙○○則當場交付愷他命之價金12萬元及一粒眠之價金
5千元。「阿和」因搖頭丸缺貨，乃遲至93年3月8日凌晨
1時許，始在乙○○租住處高雄市○○區○○○路○○○巷4樓之1樓下，交付錠劑323顆予乙○○，並向乙○○佯稱其中300顆係乙○○原約定購買之搖頭丸，其餘為附送之價格較低的搖頭丸（惟其中僅243顆係MDMA，另有40顆經檢驗係第四級毒品硝甲西泮，即附表三編號1、2、6所示；5顆同時含MDMA及愷他命成份；35顆未檢出毒品成份）。乙○○信以為真，即當場交付價金7萬5千元等情，業經被告乙○○於檢察官初訊（見偵查卷第7頁）及原審審理中供承在卷（見原審卷第106、107、122、123頁）。並有扣案如附表一、二、三所示之毒品及上開被告所有行動電話（序號為000000000000000號，內含甲○○所有SIM卡）可為佐證，被告持有如附表一、附表二及附表三之錠劑及粉末，分別如各附毒「檢驗情形」欄所示含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命（KETAMINE）與第四級毒品硝甲西泮（NIMETAZEPAM）等成份，業經高雄市立凱旋醫院鑑定明確，有該院93年6月28日高市凱醫檢字第0930003453號函及93年6月28日高市凱醫檢字第0930003465號函所附「濫用藥物成品檢驗報告各
1份在卷可稽（見偵查卷第37-42頁），此部分事實堪可認定。
㈡、被告於93年3月12日法官為羈押訊問時，就向阿和販入本件一粒眠及愷他命時，係準備販賣他人等情均已供承明確（見93年度聲羈字第165號卷（下稱聲羈卷）第4頁），且其於警詢時亦供稱：向阿和購入MDMA，每顆250元，阿和建議伊每顆賣500元等語明確（見警卷第3頁反面）。又被告以7萬5千元欲販入之第二級毒品MDMA原係300顆，經扣案之MDMA亦共計243顆，且被告於本院亦供稱：伊很少施用MDMA等語明確（見本院卷第143頁），依被告欲買入MDMA之數量及扣案MDMA之數量觀之，被告販入之時即出於販賣MDMA以營利之意圖應已明確。被告雖於本院辯稱：伊購入大量毒品係要向女友求婚，開求婚派對時，找一大堆朋友來一起施用云云（見本院卷第93頁），惟其於本院又稱：伊朋友及女朋友均不喜歡伊施用愷他命及一粒眠，伊怕他們知道，才將其餘毒品放在上揭4樓之2的房間等語（見本院卷第143頁），其所辯要辦求婚派對，找一大堆人來一起施用毒品云云顯非係卸責之詞，不足採信。又扣案被告販入之第三級毒品愷他命檢驗前共計208.35公克及5顆（併含MDMA成分）第四級毒品硝甲西檢驗前共計65顆及97.6公克（28顆），均顯已超過一般施用之數量，被告係意圖販出營利而販入該等毒品，亦可認定。
㈢、被告於上開法官為羈押訊問時，固曾供稱：「搖頭丸是星期日他（阿和）拿給我的，並要我拿7萬5千元出來，並分給我三百顆，並說星期五、六有台南來的人會以15萬元向我購買，扣掉成本後，我與阿和再平分。」等語在卷（見聲羈卷第4頁），惟被告於警詢時已供承：向阿和購入MDMA，每顆
250元，阿和建議伊每顆賣500元等語明確（見警卷第3頁反面）。且其於檢察官初訊時亦供稱該等搖頭丸係向「阿和」購得，共300顆，價金7萬5千元等語，均未言及上揭羈押訊問時所稱各情。再者，倘若被告於羈押訊問時所述上開情節屬實，「阿和」直接以15萬元將該300顆搖頭丸售予台南來之人即可，何須先以7萬5千元售予被告，再由被告售予該人，扣除成本，再與被告平分利潤。被告上揭於羈押訊問所供各情，即與事理有違，自無足採。其向阿和購入MDMA，每顆250元，阿和建議伊每顆賣500元等情應屬可採。
㈣、綜上所述，被告否認販賣本件毒品並以前詞置辯，均無可採，其意圖販賣營利，而販入本件第二、三、四級毒品之犯行，事證明確，堪可認定。
三、按搖頭丸、愷他命、一粒眠分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2、3、4款規定之第二級、第三級及第四級毒品。而所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號刑事判例意旨參照）。是就被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪。被告持有愷他命及一粒眠之低度行為，已分別為販賣愷他命及一粒眠之高度行為所吸收，均不另論其持有罪責。被告以一營利之目的，同時向「阿和」為販入本件第二級、第三級及第四級毒品之意思表示，「阿和」雖先交付第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮，第二級毒品MDMA因暫時缺貨，而遲至93年3月8日始交付予被告，然阿和既先後交付上開毒品，其於被告為上開購買第二、三、四級毒品之意思表示時，已同意販賣，應屬無疑，其間先後交付第三、四級毒品及第二級毒品之行為，應屬同一販入行為之接續交付行為，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第
55條之規定，爰從一重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨認被告係於92年11月之前販入本件第二級毒品MDMA加以持有，而犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有誤會，惟此部分基本社會事實仍屬同一，應由本院變更起訴法條而為審理。又起訴書認被告所犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，應分論併罰，亦非正確，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○基於連續販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠之概括犯意，先向「阿和」以12萬元之價格販入愷他命200克、以5,000元之價格販入一粒眠100顆後，再於92年11月某日起至93年3月11日為警查獲前之期間，連續在高雄市不特定酒吧內，以愷他命每公克700元之價格、一粒眠每顆100元之價格，利用上揭行動電話及號碼與購毒客戶聯絡，出售毒品予不特定人牟利，其間並曾出售愷他命1次、1公克予真實姓名年籍不詳綽號「幼幼」之人，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第3項、第
4項之連續販賣第三級毒品罪及第四級毒品罪等語。公訴意旨認被告涉有上揭犯行，係以被告之自白及上開高雄市立凱旋醫院93年6月28日高市凱醫檢字第0930003453號函及93年6月28日高市凱醫檢字第0930003465號函各1份為其論據。惟查被告雖曾於檢察官偵查中及於本院羈押庭訊時自白自92年11月起連續向「阿和」販入毒品愷他命及一粒眠，並在高雄市不特定酒吧內出售他人，惟依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，即必須有其他證據補強被告確有上揭連續販賣毒品犯行。上開凱旋醫院鑑定函文固能證明扣案為被告持有之物確係毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠無誤，惟該等毒品係被告於93年2月中旬某日一次向「阿和」購買，阿和先後於同年2月中旬某日交付第三級愷他命、第四級毒品一粒眠，於93年3月8日凌晨交付搖頭丸，業經認定如前，尚無從以此佐證被告確有公訴意旨所指之於92年11月間販入上開愷他命及一粒眠毒品，及販入後出售予不特定人之犯行。此外，復查無其他證據足資佐證，自不得僅以被告上開警詢之自白，即認定被告有此犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟被告此部分犯行倘成立犯罪，與前開被告成立販賣第三級毒品罪部分有刑法上連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，是本院不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按：㈠原判決認定被告販賣第二級毒品部分應獨立論科，與販賣第三、四級毒品罪不成立想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有未洽；㈡又被告固於警詢時供稱：扣案手機內存留之簡訊內容「我是球球的朋友『幼幼』我想再跟你調六克…」係要向伊調六公克愷他命等語，並於檢察官聲請羈押案件庭訊時，向法官陳稱：「（球球的朋友（幼幼）是否傳簡訊向你購買毒品？）是的，
6公克是指愷他命」、「（毒品的進價與賣價？）愷他命進價600元，叫我賣700。一粒眠進價50元，賣100元」等語明確（見警卷第3頁正面，聲羈卷第4頁及第5頁），惟被告於上警詢時亦供稱：伊依簡訊上所留電話回電找幼幼，並未聯絡上等語（見警卷第3頁反面）。準此，綽號「幼幼」之人有以上開簡訊向被告表示要買愷他命一節固堪認定，然並無證據證明被告有與該自稱「幼幼」之人達成販賣愷他命之合意，尚難認被告有著手販出愷他命予幼幼之行為。原判決認定被告有販出第三級毒品愷他命予綽號「幼幼」之人，認定事實亦非正確。㈢本件「阿和」於93年3月8日交付予被告之錠劑中，其中40顆經檢驗係第四級毒品一粒眠（即附表三編號1、2、6所示），固有上開高雄市立凱旋醫院鑑定報告可為憑證，惟此次販入行為係被告係基於販賣第二級毒品MDMA之犯意所為，而販入之錠劑中，亦確有243顆為MDMA錠劑，此一販入行為既經本院論以販賣第二級毒品罪，被告就「阿和」交付之錠劑中有部分第四級毒品硝甲西泮既不知悉，即無販賣第四級毒品之故意，自無另論販賣第四級毒品罪之餘地，此與行為人以販賣第二級毒品之故意，實際販入者為第四級毒品，所知重於所犯，從所犯之罪論以販賣第四級毒品罪，而不另論販賣第二級毒品罪之情形顯屬有間。原判決就此部分認被告犯販賣第二級及第四級毒品罪，而以想像競合犯之規定，從一重論以販賣第二級毒品罪，尚有未合。被告上訴意旨以其未販賣毒品予「幼幼」，指摘原判決不當，非無理由，其餘部分仍執前詞否認犯罪，則無理由，原判決並有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告於行為時年僅20餘歲，且前曾於91年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後認無繼續施用傾向出監，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，仍不思悔改，不以正途賺取所得，且明知毒品戕害國人身心健康，竟仍為販賣搖頭丸、愷他命及一粒眠以牟取不法利益，危害社會治安甚鉅，且犯後仍未能坦承全部犯行，態度非佳等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，就罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，併此敘明。
六、沒收部分：
㈠、扣案如附表一編號1、4、5、6號藥錠，經檢驗確屬第二級毒品MDMA，有上揭卷附凱旋醫院檢驗報告書1份可查，為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至包裝搖頭丸之包裝袋，因與搖頭丸難以析離，應視同毒品之一部分，併予沒收銷燬。另送附表一編號
2、3所示藥錠各1顆，經檢驗結果亦為第二級毒品MDMA，亦有上揭凱旋醫院檢驗報告在卷可查，惟業經檢驗耗損而不復留存，自不併予宣告沒收銷燬。附表二編號3所示併含MDMA及愷他命成份之藥錠驗餘共計3顆，因愷他命成份難以與MDMA成份析離，自應併與MDMA沒收銷燬之。另附表二編號
4藥錠1顆，經檢驗係第三級毒品愷他命（併含有第二級毒品MDMA成分），有上開凱旋醫院檢驗報告在卷可稽，惟業經檢驗耗損而不復留存，自不予宣告沒收銷燬。
㈡、再本案愷他命及一粒眠依毒品危害防制條例第2條規定，分別為公告管制之第三級毒品及第四級毒品，且依同條例第11條之1規定，不得擅自持有，雖同條例第18條第1項前段規定僅將查獲之第一、二級毒品不問屬犯人與否沒收銷燬之，而排除第三、四級毒品，然第三、四級毒品，依公告管制且無正當理由不得擅自持有之規定觀之，仍不失為違禁物之屬性（最高法院92年度台非字第138號判決亦同此意旨），既未納入上開特別沒收之列，自應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。是以，扣案附表二編號1、2、5、6之第三級毒品愷他命，及附表三之第四級毒品硝甲西泮，依上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，至包裝愷他命及一粒眠之包裝袋及包裝盒，因分別與愷他命及一粒眠難以完全析離，應視同毒品之一部分，併予宣告沒收。另電子磅秤1台，業經被告自承係其所有無誤，並經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定確含第三級毒品愷他命成分，此有該院編號0000-000號檢驗報告1份在卷可查，顯見該電子磅秤係被告秤量本案愷他命準備販售他人之用，且因與其上殘留之愷他命難以完成析離，仍應視為毒品之一部分而屬違禁物，依上揭刑法第38條第1項第1款規定沒收。
㈢、另扣案摩托羅拉牌（motorola）行動電話（序號為：000000000000000號）係被告供販賣毒品之用，且經被告自承係其所有無誤（見原審卷第124頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至該行動電話內含門號0000000000號之SIM卡1張其門號之申請人為甲○○，有該申請人資料可稽（見原審卷第42、43頁），並非被告所有，故予宣告沒收。而扣案空夾鏈袋4大包，亦經被告自承係其所有，係供被告預備將秤量完畢之愷他命分裝販賣之用，屬供被告販賣愷他命預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
㈣、扣案吸食管2支，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定含第三級毒品愷他命成分，此有該院編號0000-000號檢驗報告
1份在卷可查，惟無證據證明與本案被告所犯之販賣毒品罪有何關聯，自無庸於本案併為沒收之宣告，附此敘明。
㈤、至扣案之送檢編號BS0603-2淺藍色藥錠34顆（檢驗後餘32顆）、BS0612-2淺藍色藥錠1顆（已因檢驗耗損不復存在），經鑑定均檢出含nicotinamide成分；送檢編號BS0606白色結晶47.8公克（檢驗後餘47.4公克），經鑑定檢出含Acetaminophen成分，均未檢出第二級毒品MDMA成分、第三級毒品愷他命成分或第四級毒品硝甲西泮成分，亦有上開凱旋醫院檢驗報告在卷可稽，並非違禁物，且無證據證明供被告犯前述犯罪之用，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項，判決如主文。
本件經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月31日
書記官顏惠華附表一：
第二級毒品MDMA（搖頭丸）┌─────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│外觀│檢驗情形│送驗編號│├─────┼──────┼────────────┼─────┤│1│土灰色藥錠│檢驗前55顆，驗後餘53顆│BS0603-1│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│2│褐黃色藥錠│檢驗前1顆，因檢驗耗損而│BS0603-3││││不復留存│││││││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│3│黃色藥錠│檢驗前1顆，因檢驗耗損而│BS0603-4││││不復留存│││││││├─────┼──────┼────────────┼─────┤││││││4│橙黃色藥錠│檢驗前180顆，驗後餘178顆│BS0604│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│5│橙黃色藥錠│檢驗前3顆，驗後餘1顆│BS0613│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│6│橙黃色藥錠│檢驗前3顆，驗後餘2顆│BS0614│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┴────────────┴─────┤│合計│檢驗前243顆，檢驗後234顆││││└─────┴─────────────────────────┘附表二：
第三級毒品Ketamine（愷他命）┌─────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│外觀│檢驗情形│送驗編號│├─────┼──────┼────────────┼─────┤│1│白色粉末│檢驗前97.6gm，驗後│BS0605│││（1包，含│餘97.3gm││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│2│白色粉末│檢驗前109.1gm，驗│BS0607│││（1盒，含│後餘108.8gm││││包裝盒）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│3│灰色藥錠│併有MDMA反應，檢驗│BS0612-1│││（1包，含│前4顆，驗後餘3顆││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│4│淺黃色藥錠│併有MDMA反應，檢驗│BS0615││││前1顆，因檢驗耗損而不復│││││留存││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│5│白色粉末│檢驗前0.96gm，驗後│BS0616│││（1包，含│餘0.66gm││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│6│白色粉末│檢驗前0.65gm，驗後│BS0617│││（1包，含│餘0.33gm││││包裝袋）│││├─────┼──────┴────────────┴─────┤│合計│檢驗前208.35公克及5顆，檢驗後207.09公克及3顆│└─────┴─────────────────────────┘附表三：
第四級毒品Nimetazepam（紅豆.一粒眠）┌─────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│外觀│檢驗情形│送驗編號│├─────┼──────┼────────────┼─────┤│1│土黃色藥錠│檢驗前14顆，驗後餘12顆│BS0601│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│2│草綠色藥錠│檢驗前19顆，驗後餘18顆│BS0602│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│3│淺橙色藥錠│檢驗前18顆，驗後餘16顆│BS0608│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│4│淺橙色藥錠│檢驗前97.6gm，驗後│BS0609│││（3包，均│餘97.3gm││││含包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│5│淺橙色藥錠│檢驗前7顆，驗後餘5顆│BS0610│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│6│淺橙色藥錠│檢驗前7顆，驗後餘5顆│BS0611│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┴────────────┴─────┤│合計│檢驗前65顆及97.6公克，檢驗後56顆及97.3公克│└─────┴─────────────────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。