裁判字號：臺灣 高雄 地方法院93年訴字第3022號刑事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第3022號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人施旭錦律師
陳炳彰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第5726號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣柒萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案如附表一之第二級毒品MDMA（含包裝袋，共計貳佰叁拾肆顆），沒收銷燬之，扣案之摩托羅拉牌（motorola）行動電話（序號為000000000000000號，不含SIM卡）壹支，沒收之。又連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案如附表二之第三級毒品KETAMINE（含包裝袋，共計貳佰零柒點零玖公克及叁顆）、附表三之第四級毒品NIMETAZEPAM（含包裝袋，共計伍拾陸顆及玖拾柒點叁公克），摩托羅拉牌（motorola）行動電話（序號為000000000000000號，不含SIM卡）壹支、殘有第三級毒品KETAMINE之電子磅秤壹台、空夾鏈袋肆大包，均沒收之；未扣案之販賣第三級毒品KETAMINE所得新台幣柒佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
應執行有期徒刑壹拾叁年陸月，併科罰金新台幣貳拾壹萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案如附表一之第二級毒品MDMA（含包裝袋，共計貳佰叁拾肆顆），沒收銷燬之；扣案如附表二之第三級毒品KETAMINE（含包裝袋，共計貳佰零柒點零玖公克及叁顆）、附表三之第四級毒品NIMETAZE
PAM（含包裝袋，共計伍拾陸顆及玖拾柒點叁公克），摩托羅拉牌（motorola）行動電話（序號為000000000000000號，不含
SIM卡）壹支、殘有第三級毒品KETAMINE之電子磅秤壹台、空夾鏈袋肆大包，均沒收之。未扣案之販賣第三級毒品KETAMINE所得新台幣柒佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」，下稱「搖頭丸」）、KETAMINE（下稱「愷他命」）與NIMETAZEPAM（中文名「硝甲西泮」，俗稱「一粒眠」或「紅豆」，下稱「一粒眠」）分別為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級與第四級毒品，非經許可不得販賣持有，竟意圖營利：
㈠基於連續販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠之概括
犯意，先於民國92年11月某日，以其所有摩托羅拉牌（motorola）行動電話（序號為000000000000000號，內裝有 陳玉茹 申請之和信電訊股份有限公司門號為0000000000號
SIM卡），與綽號「 阿和 」之真實姓名年籍不詳成年男子聯絡，在不詳地點以愷他命每公克新台幣（下同）600元之價格向「阿和」購入不詳數量之愷他命，以每顆50元之價格購入不詳數量之一粒眠，再於不詳時間，以每公克700元之價格出售愷他命1公克予某綽號為「幼幼」之真實姓名年籍均不詳之人士1次。嗣甲○○復承上揭連續販賣愷他命及一粒眠之概括犯意，於93年3月11日為警查獲前約3周即同年2月中旬某日，再以其所有之上揭行動電話與「阿和」聯絡，約定在高雄市○○路「熱海別館」旅社內，向「阿和」以120,000元之價格販入愷他命約200克、以5,000元之代價購入一粒眠約100顆（嗣因甲○○為警搜索時將一粒眠丟出屋外，僅扣得一粒眠65顆及97.6公克）後，準備以愷他命每公克700元之價格、以一粒眠每顆100元之價格，販售他人牟利。
㈡甲○○復於93年3月8日凌晨1時許，以上揭行動電話及號
碼與「阿和」聯絡，「阿和」對甲○○告稱，同月12日至14日間某日，將有來自台南地區之不詳人士要購買搖頭丸，甲○○即基於與「阿和」共同販賣第二級毒品搖頭丸之犯意聯絡，與「阿和」約定，由甲○○先以75,000元向「阿和」販入300顆搖頭丸，再由甲○○將該300顆搖頭丸以150,000元之價格出售前開欲購搖頭丸之不詳人士，所得利潤75,000元由甲○○與「阿和」2人平分，藉以牟利。甲○○即在同日凌晨1時許，與「阿和」相約在上揭「熱海別館」旅社見面，甲○○即給付75,000元予「阿和」，「阿和」則交付毒品300餘顆予甲○○（原約定交付搖頭丸300顆，附送劣質毒品若干顆，惟其中有33顆經檢驗係第四級毒品一粒眠（即附表三編號1、2所示各1包）。嗣因甲○○為警搜索時將部分搖頭丸丟出屋外，僅扣得搖頭丸部份243顆），準備由甲○○賣出。
㈢嗣為警於93年3月11日下午5時20分許，持檢察官向本院聲
請核發之搜索票，在甲○○位在高雄市○○區○○○路○○○巷4樓之1及4樓之2之租處內執行搜索時查獲，並在：①四樓之1之房間內，扣得搖頭丸2小包（即附表一編號5、
6所示各1包）、愷他命4小包（即附表二編號3、4、5、6所示各1包）、一粒眠2小包（即附表三編號5、6所示各1包）、殘有第三級毒品愷他命之吸食管2支、上揭摩托羅拉牌行動電話（motorola）行動電話（序號為：
000000000000000號，內裝有陳玉茹申請之和信電訊股份有限公司門號為0000000000號SIM卡）；②在4樓之2之房間抽屜內，扣得搖頭丸4包（即附表一編號1、2、3、4所示各1包）、愷他命1包及1盒（即附表二編號1、2所示
1包及1盒）、一粒眠4包（即附表三編號1、2、3、4所示各1包）、殘有第三級毒品愷他命之電子磅秤1台、空夾鏈袋4大包等物（起訴書誤載在甲○○上揭租處扣得搖頭丸214顆、愷他命207.01公克、一粒眠40顆）。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠被告警詢自白：
被告及其辯護人以被告警詢自白係遭承辦員警藉「倘被告不承認販賣搖頭丸，即將被告之女友陳玉茹、 蔡佐義 、 劉佳承 等人一併以販賣毒品罪嫌移送檢察官偵辦」等語脅迫而來，非出於任意性為由，否認被告警詢筆錄之證據能力。按刑事訴訟法第156條第1項及第3項分別規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。經查，上揭被告警詢筆錄係檢察官提出證明被告有罪之證據方法，而檢察官就被告所提前開警詢筆錄中自白非出於任意性之陳述，指出以「警詢時錄音」為證明被告自白係出於自由意志之證明方法。惟經本院遍查卷內各項證據，並未發現有該警詢錄音帶存在，而檢察官又無法提出該錄音帶或其他證明方法，應認檢察官就此事項未盡舉證，本院自難認該被告警詢時之自白係出於被告自由意志而為。再者，按刑事訴訟法第100之1第1項、第2項及第
100條之2之規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。本案檢察官既無法提出被告警詢錄音帶，自難認被告接受警詢時確有錄音，且查被告警詢筆錄亦未記載有何急迫情形致無法全程連續錄音等文字，檢察官亦未舉證證明前開急迫之情形，是本院認該警詢筆錄製作過程，已違反刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第1項之規定。爰審酌刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第
1項規定自86年、87年增訂、修正以來，迄警員製作筆錄時已有6、7年之久，在此段時間內，關於製作筆錄「全程連續錄音」之宣導，從未間斷，最高法院就此亦屢次宣示，目的無非係為擔保自白之任意性，兼有維護被告之權益，並促使訊問程序之公開化，因警員如於製作筆錄過程中，對被告施以強暴、脅迫等非法方法，強迫被告自白，在警員身為利害關係人，且涉及違反法律、有被追訴犯罪之情況下，實難要求涉案警員於偵、審程序中，自承以非法方法取供，並為被告有利之證詞，故要求「全程連續錄音」，使警員有所顧忌，不至於非法取供。而本件詢問筆錄人既為偵查員，就上開情事自難諉為不知，竟仍不依法實施全程連續錄音，不僅使本院無法透過全程連續錄音瞭解詢問過程全貌，且就被告所提出之非任意性抗辯，本院亦難以調查，倘被告確遭非法取供，在無法奢求警員對其為有利之證述下，無法藉由錄音帶還原全貌，影響其訴訟上之防禦權甚大，妨害被告權益亦巨，為使執法警員知所警惕，於偵查過程中勿過份依賴被告自白，本院權衡上開情事，應認被告上揭警詢筆錄，無證據能力，不能作為本院認定事實之基礎。
㈡被告於檢察官93年3月12日偵訊時（高雄地檢署93年偵字第
5726號第6頁至第8頁）及於本院羈押庭訊問時（本院93年聲羈字第165號卷第3頁至第6頁）之自白：
①被告警詢自白之證據能力，雖經本院排除如前，惟按被告在
檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）。即並非謂被告於警詢時遭警員不正取供，即一律機械地排除被告於檢察官偵訊時及法院訊問時自白之證據能力，仍應就被告詢答時間、詢答狀況、過程及內容等情，綜合判斷被告之身體或精神壓迫狀態是否仍持續延伸至檢察官偵訊時或法院訊問時，以決定妨害被告意思自由之外在因素是否消失及被告自白之證據能力。
②被告甲○○辯稱，其於93年3月12日檢察官偵訊中及同日本
院訊問時之自白，係其於當日為警逮捕後，因受警方恐嚇，不得已始配合警方要求，必須於檢察官及法官訊問時，作與警詢時同一內容之陳述，即被告抗辯其遭警恐嚇而為之非任意性自白，該不正取供之效力延續至檢察官偵訊及本院初次訊問之時。經查：被告甲○○為警初訊之時，係在93年3月
11日下午8時，當時被告表示精神狀態不好，拒絕接受警方夜間訊問；嗣於同月12日下午1時30分為警複訊並自白販賣毒品，此有警卷附該警詢筆錄2份上所載「訊問日期」可稽。而被告為檢察官訊問時，係在同月12日下午5時36分，亦有偵查卷附訊問筆錄所載訊問時間可佐。而被告第2次警詢時間（即被告自白當次）與檢察官偵訊時間，相隔已有4小時餘，足以平緩被告情緒，且被告係由警局移送至高雄地檢署接受檢察官訊問，所處之外在環境（訊問人、訊問地點）完全不同，原本妨害被告意思自由之外在因素（即警員及警局）已然消失。而被告於91年間曾因施用毒品案件經警查獲，移送檢察官偵查向法院聲請觀察勒戒獲准，此有其全國前案紀錄表可查，並非首次接受犯罪偵查，則以其國中畢業之學歷，更應知檢、警各司其職，而不能認其在檢方之自白，係延續自警方恐嚇之結果。再觀諸被告所稱警方係以「倘不承認販賣毒品，即將被告之女友陳玉茹等人一併以販賣毒品罪嫌移送檢察官偵辦」等語脅迫，衡諸常情，該脅迫語句隱含之意義對被告意思強制之程度應非相當嚴重，顯見被告於檢察官偵查中自白，並無延續其警詢時遭受脅迫，而有意思自由受強制之跡象，應係出於任意性所為，自有證據能力。
③至被告於本院羈押庭之訊問時間，係同年3月12日下午6時
45分許，有本院訊問筆錄一份在卷可證，距上揭警詢時間相隔亦有5小時餘，且訊問人及訊問地點等外在環境，亦更行改變為在本院由法官訊問。再被告就「搖頭丸」係何時購得、以多少成本向何人購得、及如何與「阿和」共謀由被告出面將該300顆搖頭丸於何時、以如何之價格售予何人，所得利潤將如何與「阿和」瓜分等「販賣秘密」事項，被告於警詢及檢察官偵訊中均隻字未提；反之，被告於本院羈押庭訊時對上開各問題，均明確且具體地自白，且就所供內容整體觀之，亦具有非親手實施之犯人即無法得知該內容之逼真性及臨場感，倘被告於本院訊問時精神狀態仍處於受警員恐嚇之壓迫狀態中，應無法就上揭販賣秘密事項為如此清晰具體之陳述。又倘被告所辯為真，其於本院訊問時之詢答皆係與警方「套招」而來，則為何於警詢時對上揭「搖頭丸」之販賣問題均未曾陳述，而於本院訊問時卻能清晰具體回答，顯然就該問題之回答，並非被告與員警捏造而來。再參諸被告於3月12日為本院裁定羈押後，於同月17日委任施旭錦律師為其辯護，被告及施旭錦律師並於同月29日向本院具狀聲請具保停止羈押，於聲請狀中被告就販賣毒品之事實亦未加否認（甚且仍積極承認販賣愷他命之犯行，詳被告93年3月
25日聲請具保停止羈押狀所載），亦未抗辯於本院羈押庭訊時精神狀態有何仍受不正壓迫狀態之延續之情形；衡諸常情，倘被告於本院訊問時其精神狀態仍延續受警員恐嚇之恐懼情形，自當將此情形告知施旭錦律師，並由施旭錦律師於訴訟中盡先抗辯，豈有捨此不為、反於向本院聲請具保時仍積極承認確有販賣毒品犯行之理。綜前，顯見被告於本院訊問時其心理狀態應已脫離受警員恐嚇之恐懼情形，其自白係出於任意性之陳述，而被告於警詢時不正取供之排除效力應認已切斷。亦即，被告於本院羈押庭訊時之自白，有證據能力，殊可確定。
㈢高雄市政府警察局鹽埕分局委鑑之高雄市立凱旋醫院93年6
月28日高市凱醫檢字第0930003453號函及93年6月28日高市凱醫檢字第0930003465號函各1份，均屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上屬傳聞證據，惟業據被告及其辯護人於本院審判程序中同意作為證據使用，且本院審酌該筆錄及函文做成時之情況，並無外力介入，且該函文係凱旋醫院基於其鑑驗設備所鑑定之結果，並無何不可信之情形，以之為證據核屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，有證據能力。本院委鑑之高雄醫學大學94年1月25日報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告，係法院囑託機關之鑑定，依同法第159條第1項、第208條及第206條規定，有證據能力。另扣案之毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠、電子磅秤
1台、空夾鏈袋4大包、摩托羅拉（Motorola）牌行動電話（序號為：000000000000000號，內含和信電訊股份有限公司所有之門號為0000000000號之SIM卡）1只、及現場查獲照片，屬非供述類證據，無傳聞法則之適用，均有證據能力。
二、事實認定：訊據被告甲○○固坦承先後於上揭時地向「阿和」以5,000元之價格購入第四級毒品一粒眠100顆、以120,000之價格購入第三級毒品愷他命200公克加上一包配料、以75,000元之價格購入第二級毒品搖頭丸300顆後持有之事實，惟否認有何販賣毒品之犯行。辯稱：其當時係為向其女友陳玉茹（另經檢察官不起訴處分）求婚，準備開派對慶祝，為助興及分送參加派對之賓客施用，始購入上開數量之毒品，其自己施用愷他命每日約達2至3公克，一星期施用一粒眠約5顆，並無販賣云云。惟查：
㈠就犯罪事實欄一、㈠之部份：
⒈扣案為被告持有如附表二及附表三編號3至編號6之藥錠及
粉末，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，確分別屬第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠，此有該院93年6月28日高市凱醫檢字第0930003453號函及93年6月28日高市凱醫檢字第0930003465號函各1份在卷可稽，且均係被告向「阿和」購得，亦經被告於偵審中自承不諱，並有搜索扣押筆錄及現場查獲照片可參。至被告持有之用途，被告先於檢察官偵查中自白：其自92年11月間開始自「阿和」處販入搖頭丸及一粒眠後，即以0000000000號行動電話與在PUB內之不特定人連絡，並以愷他命1公克700元，一粒眠一顆100元之價格販售給該不特定人施用。扣案之愷他命及一粒眠是在查獲前約
3周向「阿和」販入的，當時向「阿和」以120,000元販入愷他命200克、以5,000元販入一粒眠100顆（見台灣高雄地方法院檢察署93年3月12日偵訊筆錄）。嗣後經本院羈押庭訊問時，被告亦自白：「（偵訊時說阿和要你販賣毒品愷他命1公克700元有何意見？）是的，是從92年11、12月開始的‧‧‧我都固定在NO.6Pub內販賣，都是賣給不特定的人」、「（是否以手機0000000000號作為販賣毒品的聯絡工具？）是的，阿和與我連絡也都是以這支手機」、「（是否有販賣搖頭丸、一粒眠？）有賣一粒眠及愷他命，都是相同的時間開始販賣的，毒品也都是向阿和拿的，都是以上開手機與他聯絡的」、「（球球的朋友是否傳簡訊向你購買毒品？）是的，6公克是指愷他命」、「（毒品的進價與賣價？）愷他命進價600元，叫我賣700。一粒眠進價50元，賣
100元」等語（見本院93年聲羈字第165號卷第4頁及第5頁）。亦即，被告自承於92年11月間，以愷他命1公克600元，一粒眠1顆50元之價格，向「阿和」同時購入數量不詳之愷他命及一粒眠以販賣他人牟利，期間均以扣案之0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具。至被查獲扣案之毒品愷他命及一粒眠，係被告於被查獲時（即93年3月11日）前約3周，以扣案之0000000000號手機為聯絡工具，向「阿和」分別以120,000元及5,000元之價格（單價為以愷他命1公克600元、一粒眠1顆50元）同時購入，準備出售他人牟利。被告嗣後雖於本院審判中翻異上揭自白，辯稱扣案愷他命及一粒眠係為自己及分送朋友施用，絕非為販賣所用云云，是本院自應調查其他證據，以明被告上揭自白是否與事實相符。
⒉經查，扣案之0000000000號行動電話，係以被告之女友陳玉
茹之名義申請，此有和信電訊股份有限公司函文一份在卷可稽，被告則於本院審判程序中自承該手機係被告自己使用，別無他人使用（見本院94年8月11日審判筆錄），而經本院調查該手機之簡訊訊息照片，其中一則簡訊訊息顯示：「我是球球的朋友〝幼幼〞我想再跟你調6克！可以幫我留嗎？等你睡醒打給我，0000000000，我再跟你約時間去拿，不會再遲到了。拍洩啊」等語，此有警卷內照片12張足稽，觀諸上開內容，含有交易之對象、方式、及單位等訊息，被告後經警查獲持有大量毒品，已可認與毒品交易有密切關聯，且其中所謂「6克」，亦經被告於本院羈押庭時自白係指「幼幼」欲向其購買「愷他命」6公克之意，與被告自白核屬相符，足信被告確係使用該手機作為聯絡販毒之工具。另參諸查獲扣案之愷他命重量高達208.31公克、一粒眠數量亦高達60餘顆，數量甚大，顯非僅供被告自己施用，而係被告為出售他人牟利始販入，此亦與被告上揭自白內容互核相符。綜合前述，被告先後2次自「阿和」處販入第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠，並曾以每公克700元之價格將愷他命出售予「幼幼」施用，其犯行明確，堪予認定。
⒊另參諸上揭「幼幼」發送予被告之行動電話簡訊文字「我想
『再』跟你調6克」、「不會再遲到了」等語，顯見本次絕非「幼幼」第一次向被告購毒，被告先前必定曾出售愷他命予「幼幼」施用。惟因被告於本院審理中否認販賣毒品犯行，故關於被告出售之正確次數及數量，本院無從確認。依「罪疑唯輕」原則，本院以出售愷他命之最低次數及最低數量，認定被告於不詳時地，以上揭每公克700元之價格，出售
1次、1公克之愷他命予「幼幼」。⒋被告雖再辯以：先前有毒品前科，本已施用毒品成癮，為免
多次購入增加為警查獲之風險，始一次購入數量甚多之毒品用供自己施用等語。惟查，被告僅有一次施用第二級毒品之前科，且因無繼續施用毒品傾向而勒戒出所，此有其全國前案紀錄表在卷可查，尚難認其以施用第三級或第四級毒品成隱。況政府查緝毒品日嚴，被告復有毒品前科，更為警方列管追蹤對象，亦無囤積大量毒品，徒增警方查獲之風險之理。是難僅以被告有毒品前科一點，即認扣案毒品係供被告自行施用，而為其有利之認定。而就上揭0000000000號行動電話簡訊內容，被告雖另於本院94年8月11日審判中翻異前供，改稱：「幼幼」係以前一起出去玩之朋友，但該內容「幫我調六克」一語其不知道是什麼意思等語。惟查，該電話號碼業據被告自承係其自己一人使用，別無他人使用，已如前述，且亦不否認確認識「幼幼」，則對該「幼幼」之人傳簡訊至自己使用之手機中，豈有不知內容之理，是被告所辯，顯與事理相違，不足為有利之認定。綜前，被告販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠之犯行，甚為明確，已堪認定，應依法論科。
㈡就犯罪事實欄一、㈡之部份：
⒈經查，扣案被告持有如附表一之243顆藥錠，及附表三編號
1之14顆藥錠、編號2之19顆藥錠，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，確分別屬第二級毒品搖頭丸及第四級毒品一粒眠，此有上揭該院93年6月28日高市凱醫檢字第0930003453號函及
93年6月28日高市凱醫檢字第0930003465號函各1份在卷可稽，且均為被告向「阿和」購入而持有，亦經被告自承不諱，並有搜索扣押筆錄及現場查獲照片可參。且被告於上揭本院93年3月12日羈押庭訊時自白，扣案「搖頭丸」係其在星期一凌晨（即94年3月8日凌晨）向「阿和」購得，「（阿和）並要我拿75,000元出來，並分給我300顆，並說星期五、六、日（即指同月12日至14日間）有台南來的人會以150,000元向我購買，扣掉成本後，我與阿和再平分」等語（見上揭本院93年聲羈字第165號卷第4頁）。而扣案搖頭丸數量高達243顆，數量甚大，極易遭警查獲，衡諸常情，顯非僅供被告自己施用，參以被告另有販賣愷他命、一粒眠之犯行，且有購毒者以簡訊向其購毒之情形，均認定如前，堪認被告上開為圖利而販入扣案搖頭丸之自白，應與事實相符。綜上，堪信扣案之243顆搖頭丸，係被告先以75,000元向「阿和」販入，並由「阿和」提供買主（即來自台南地區之不詳姓名人士）、交易時間及販賣價格（即150,000元），再由被告出售予該買主，所得利潤（收入150,000元減成本75,000元為利潤75,000元）則由被告及「阿和」共同平分。被告與「阿和」間就以多少價格販賣該243顆搖頭丸、販賣予何人、由何人提供、由何人出面販賣、得款如何朋分等節，均有犯意聯絡及行為分擔。
⒉按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，自應適用行為人客觀上所犯之罪論處。經查，被告主觀上係以販賣第二級毒品搖頭丸之犯意，以75,000元向「阿和」購入搖頭丸300餘顆，準備出售他人牟利，詎知「阿和」竟於其中夾雜33顆第四級毒品一粒眠（即附表三編號1之所示）予被告，此觀被告於本院審理中自陳：「（審判長問：BS0601是你買的搖頭丸？）答：是。」、「（審判長問：但BS0601檢驗出來是紅豆？）答：我不知道，阿和說是搖頭丸。」、「（審判長問：BS0602是否你買的搖頭丸？）答：是。」、「（審判長問：但BS0602驗出來也是紅豆？）答：那是阿和騙我。」即明（見本院卷第128頁）。揆之前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，被告以販賣搖頭丸之意思向「阿核」販入搖頭丸，就其販入如附表一243顆搖頭丸部份，固應以販賣第二級毒品罪論斷，至其中有33顆藥錠（附表三編號1、編號2所示）並非第二級毒品搖頭丸，而係第四級毒品一粒眠，就此被告誤為搖頭丸而販入部份，應以被告客觀上所犯之販賣第四級毒品罪論處。
⒊綜上，被告與「阿和」共同販賣毒品之犯行，已甚明確，堪足認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按搖頭丸、愷他命、一粒眠分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2、3、4款規定之第二級、第三級及第四級毒品。而所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號刑事判例意旨參照）。是：①就被告犯罪事實欄一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪。被告持有愷他命及一粒眠之低度行為，已分別為販賣愷他命及一粒眠之高度行為所吸收，均不另論其持有罪責。被告先後2次向「阿和」販入愷他命及一粒眠，期間並曾賣出愷他命1次予「幼幼」施用，其販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠之犯行時間緊密，分別觸犯構成要件同一之罪名，顯分別基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，分別依刑法第56條規定各論以一罪，並分別加重其刑。被告以一營利之目的，同時販入第三級毒品及第四級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，及先連續後想像競合法則，從一重之連續販賣第三級毒品罪處斷。公訴意旨認被告所犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，應分論併罰；惟被告先後自「阿和」處同時購入第三級毒品及第四級毒品，均分別係同時、同地、向同一人購入，顯均基於同一「營利意圖」之意思，應僅論以一販入行為，而應依刑法第55條前段想像競合之規定從一重處斷，始稱適法，是此部分公訴意旨尚有誤會。②就犯罪事實欄一、㈡部分，被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第4項之販賣第二級毒品罪及販賣第四級毒品罪。公訴意旨認被告就販賣第二級毒品搖頭丸部份，係犯毒品危害防制條例第5條第
2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，起訴所引應適用之法條應予變更。被告持有搖頭丸及一粒眠之低度行為，已分別為販賣搖頭丸及一粒眠之高度行為所吸收，均不另論其持有罪責。被告與「阿和」就販賣第二級毒品搖頭丸部分之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告以一營利之目的，同時販入第二級毒品及第四級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨就此部分犯罪事實雖未論及毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，惟此部分事實與該起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。③被告所犯上揭共同販賣第二級毒品罪，及連續販賣第三級毒品罪間，構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡爰審酌被告於行為時年僅20餘歲，且前曾於91年間因施用毒
品案件，經送觀察勒戒後認無繼續施用傾向出監，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，仍不思悔改，不以正途賺取所得，且明知毒品戕害國人身心健康，竟仍為上揭與他人共同販賣搖頭丸、及連續販賣毒品愷他命及一粒眠以牟取不法利益，危害社會治安甚鉅，且犯後雖於檢察官偵查中及本院羈押庭訊時坦承犯行，但之後於本院審理中即翻異前供，一再飾詞狡辯、毫無悔意，態度非佳等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑，且各定其應執行刑，其中就罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。
四、沒收：㈠扣案如附表一之物，經檢驗確屬第二級毒品搖頭丸，有上揭
卷附凱旋醫院檢驗報告書1份可查，為違禁物，且為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至包裝搖頭丸之包裝袋，因與搖頭丸難以析離，應視同毒品之一部分，併予沒收銷燬。另送檢編號BS0603-3及BS0603-4之褐黃色藥錠及黃色藥錠各1顆，經檢驗結果亦為第二級毒品搖頭丸，亦有上揭凱旋醫院檢驗報告在卷可查，惟業經檢驗耗損而不復留存，自不併予宣告沒收銷燬。
㈡再本案愷他命及一粒眠依毒品危害防制條例第2條規定，分
別為公告管制之第三級毒品及第四級毒品，且依同條例第11條之1規定，不得擅自持有，雖同條例第18條第1項前段規定僅將查獲之第一、二級毒品不問屬犯人與否沒收銷燬之，而排除第三、四級毒品，然第三、四級毒品，依公告管制且無正當理由不得擅自持有之規定觀之，仍不失為違禁物之屬性（最高法院92年度台非字第138號判決亦同此意旨），既未納入上開特別沒收之列，自應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始符法制。是以，扣案附表二之第三級毒品愷他命，及附表三之第四級毒品一粒眠，依上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，至包裝愷他命及一粒眠之包裝袋及包裝盒，因分別與愷他命及一粒眠析離耗費成本，應視同毒品之一部分，併予宣告沒收。另電子磅秤1台，業經被告自承係其所有無誤，並經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定確含第三級毒品愷他命成分，此有該院編號0000-000號檢驗報告1份在卷可查，顯見該電子磅秤係被告秤量本案愷他命以販賣他人之用，且因其上毒品析離耗費成本，仍應視為毒品之一部分而屬違禁物，依上揭刑法第38條第1項第1款規定沒收。另送檢編號BS0615淺黃色藥錠1顆，經檢驗係第三級毒品愷他命（併含有第二級毒品MDMA成分），有上開凱旋醫院檢驗報告在卷可稽，惟業經檢驗耗損而不復留存，自不予宣告沒收。
㈢扣案吸食管2支，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定含
第三級毒品愷他命成分，此有該院編號0000-000號檢驗報告
1份在卷可查，是該吸食管2支因與第三級毒品愷他命析離不易而應認係毒品愷他命之一部分，固無證據證明係供被告犯本案販賣毒品犯行之用，惟因檢察官已在起訴書內載明併予沒收銷燬之旨，應另以裁定單獨沒收。
㈣另摩托羅拉牌（motorola）行動電話（序號為：0000000000
00000號。內含門號為0000000000號之SIM卡1只，而該
SIM卡門號之申請人為陳玉茹，非被告所有，故該SIM卡不併宣告沒收）1支，係被告供販賣毒品之用，且經被告自承係其所有無誤，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。而扣案空夾鏈袋4大包，亦經被告自承係其所有，係供被告預備將秤量完畢之愷他命分裝販賣之用，屬供被告販賣愷他命預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
㈤至扣案之送檢編號BS0603-2淺藍色藥錠34顆（檢驗後餘32顆
）、BS0612-2淺藍色藥錠1顆（已因檢驗耗損不復存在），經鑑定均檢出含nicotinamide成分；送檢編號BS0606白色結晶47.8公克（檢驗後餘47.4公克），經鑑定檢出含Acetaminophen成分，均未檢出第二級毒品搖頭丸成分、第三級毒品愷他命成分及第四級毒品一粒眠成分，亦有上開凱旋醫院檢驗報告在卷可稽，並非違禁物，且無證據證明供被告犯前述犯罪之用，爰不為沒收之諭知。
㈥被告曾於不詳時間以每公克700元之價格，出售愷他命予「
幼幼」1次、1公克，業經認定如前，即被告因販賣愷他命所得為700元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告甲○○基於連續販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品一粒眠之概括犯意，先向「阿和」以75,000元之價格販入搖頭丸300顆、以120,000元之價格販入愷他命
200克、以5,000元之價格販入一粒眠100顆後，再於92年11月某日起至93年3月11日為警查獲前某日止，連續在高雄市不特定酒吧內，以愷他命每公克700元之價格、一粒眠每顆100元之價格，利用上揭行動電話及號碼與購毒客戶聯絡，出售毒品予不特定人牟利（除前揭被告於不詳時間出售愷他命1次、1公克予真實姓名年籍不詳之「幼幼」之人以外之部分），因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第
3項、第4項之連續販賣第三級毒品罪及第四級毒品罪。而公訴意旨認被告涉有上揭犯行，係以被告之自白及上開高雄市立凱旋醫院93年6月28日高市凱醫檢字第0930003453號函及93年6月28日高市凱醫檢字第0930003465號函各1份為其論據。惟查，被告雖曾於檢察官偵查中及於本院羈押庭訊時自白自92年11月起連續向「阿和」販入毒品愷他命及一粒眠，並在高雄市不特定酒吧內出售他人，惟依刑事訴訟法第
156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，即必須有其他證據補強被告確有上揭連續販賣毒品犯行。而上開凱旋醫院鑑定函文固能證明扣案為被告持有之物確係毒品搖頭丸、愷他命及一粒眠無誤，惟該等毒品係被告分別於為警查獲時（即93年3月11日）前約3周即93年2月中旬某日、及93年3月8日凌晨向「阿和」購入者，業經認定如前，尚無法補強被告確有如公訴意旨所指之自92年11月間開始連續販賣毒品之犯行。且關於被告出售毒品之對象，亦屬不明，又無其他證據足資佐證，則被告是否有上揭公訴意旨之連續販賣毒品之犯行，即屬可疑，依「罪疑唯有利於被告之認定」之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟被告此部分犯行倘成立犯罪，與前開被告成立販賣第三級毒品罪部分有刑法上連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，是本院不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第55條、第51條第5款、第7款、第9款、第38條第1項第1款、第2款、第42條第3項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中華民國94年12月14日
刑事第14庭審判長法官蔡廣昇
法官林瑋桓法官紀凱峰附表一：
第二級毒品MDMA（搖頭丸）┌─────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│外觀│檢驗情形│送驗編號│├─────┼──────┼────────────┼─────┤│1│土灰色藥錠│檢驗前55顆，驗後餘53顆│BS0603-1│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│2│褐黃色藥錠│檢驗前1顆，因檢驗耗損而│BS0603-3││││不復留存│││││││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│3│黃色藥錠│檢驗前1顆，因檢驗耗損而│BS0603-4││││不復留存│││││││├─────┼──────┼────────────┼─────┤││││││4│橙黃色藥錠│檢驗前180顆，驗後餘178顆│BS0604│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│5│橙黃色藥錠│檢驗前3顆，驗後餘1顆│BS0613│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│6│橙黃色藥錠│檢驗前3顆，驗後餘2顆│BS0614│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┴────────────┴─────┤│合計│檢驗前243顆，檢驗後234顆││││└─────┴─────────────────────────┘附表二：
第三級毒品Ketamine（愷他命）┌─────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│外觀│檢驗情形│送驗編號│├─────┼──────┼────────────┼─────┤│1│白色粉末│檢驗前97.6gm，驗後│BS0605│││（1包，含│餘97.3gm││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│2│白色粉末│檢驗前109.1gm，驗│BS0607│││（1盒，含│後餘108.8gm││││包裝盒）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│3│灰色藥錠│併有MDMA反應，檢驗│BS0612-1│││（1包，含│前4顆，驗後餘3顆││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│4│淺黃色藥錠│併有MDMA反應，檢驗│BS0615││││前1顆，因檢驗耗損而不復│││││留存││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│5│白色粉末│檢驗前0.96gm，驗後│BS0616│││（1包，含│餘0.66gm││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│6│白色粉末│檢驗前0.65gm，驗後│BS0617│││（1包，含│餘0.33gm││││包裝袋）│││├─────┼──────┴────────────┴─────┤│合計│檢驗前208.35公克及5顆，檢驗後207.09公克及3顆│└─────┴─────────────────────────┘附表三：
第四級毒品Nimetazepam（紅豆.一粒眠）┌─────┬──────┬────────────┬─────┐│編號│外觀│檢驗情形│送驗編號│├─────┼──────┼────────────┼─────┤│1│土黃色藥錠│檢驗前14顆，驗後餘12顆│BS0601│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│2│草綠色藥錠│檢驗前19顆，驗後餘18顆│BS0602│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│3│淺橙色藥錠│檢驗前18顆，驗後餘16顆│BS0608│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│4│淺橙色藥錠│檢驗前97.6gm，驗後│BS0609│││（3包，均│餘97.3gm││││含包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│5│淺橙色藥錠│檢驗前7顆，驗後餘5顆│BS0610│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┼────────────┼─────┤│6│淺橙色藥錠│檢驗前7顆，驗後餘5顆│BS0611│││（1包，含│││││包裝袋）│││├─────┼──────┴────────────┴─────┤│合計│檢驗前65顆及97.6公克，檢驗後56顆及97.3公克│└─────┴─────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月19日
書記官黃進遠毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。