裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2094號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2094號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 陳正達 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊櫻花 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2316號中華民國95年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8560號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一所示甲基安非他命貳包（淨重如附表一所示），沒收銷燬之。扣案上開毒品外包裝袋各壹個及包裝毒品之報紙貳張、白色紙袋壹個，0000000000號（含SIM卡）行動電話壹具、磅秤壹個，均沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經主管機關公告為第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，詎竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，自民國（以下同）94年3月21日起至同年4月12日止，多次以其所有門號為0000000000號之行動電話，與 李永昇 所有0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話聯絡，並先於同年3月間某日與姓名、住居所均不詳不知情之某成年男子，至高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號李永昇住處，試用其所提供甲基安非他命之樣品。嗣甲○○於同年4月11日晚上10時許以其所有上揭行動電話，與李永昇上開0000000000之行動電話，合意以約每公斤甲基安非他命新台幣（以下同）59萬元之價格，購買約2公斤共計118萬元之甲基安非他命，並相約由甲○○南下高雄與李永昇交易上開數量之甲基安非他命。又乙○○前於88年間因犯竊盜案，經臺灣新竹地方法院以88年度易字第1104號判處有期徒刑8月，於91年6月19日徒刑執行完畢，仍不知悔改，其明知甲○○意圖營利而販賣甲基安非他命，仍基於幫助甲○○販賣甲基安非他命之犯意，於同年月12日凌晨1時許，與甲○○輪流駕駛其所有車號00-0000號自小客車，自新竹縣竹東鎮出發，沿國道一號高速公路駕車南下，於同日凌晨4時多許，抵達高雄縣鳳山市○○路與青年路交岔路口處「保羅飯店」門口停車，再由李永昇駕駛不詳車號之自小客車，引領甲○○與乙○○兩人共乘之上揭車輛，前往高雄縣鳳山市○○街停車場內停車，李永昇再下車帶領甲○○與乙○○兩人，前往上開李永昇住處洽談交易甲基安非他命事宜。嗣於同日中午12時許，乙○○獨自駕駛前揭車號00-0000號車輛，前往高雄市○○區○○○路○○○號前等候，李永昇則駕駛其所有3467-DX車號之車輛附戴甲○○並將內裝有毛重各約1公斤如附表一編號1、2之甲基安非他命2包（各以報紙1張包裏住，並各含外包裝各1個）之白色手提紙袋1個交予甲○○，並於同日下午2時10分許，駕駛上開車輛附載甲○○前往上揭高雄市○○區○○○路○○○號與乙○○會面，甲○○持上揭手提紙袋下車後，欲進入乙○○駕駛之上揭車內離去時，為埋伏於現場之行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局鳳山分局員警當場查獲，並當場扣得上開如附表一編號1、2之甲基安非他命（附外包裝袋）及已交付甲○○所有之包裝甲基安非他命所用之報紙
2張、白色紙袋1個，甲○○所有之0000000000之行動電話、NOKIA手機各乙台（序號000000000000000，無SIM卡），乙○○所有門號0000000000之手機1台，並在甲○○所有上開車號車輛內扣得磅秤1台，李永昇（由原審以94年訴字第2711號另案審理中）見狀則趁隙逃逸。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下稱海巡署）暨高雄縣政府警察局鳳山分局共同移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、上訴人甲○○、乙○○於警詢、偵查及羈押訊問時之供述：關於本件上訴人甲○○、乙○○於警詢、偵查及羈押訊問時之供述是否出於任意性及是否具有證據能力：
（一）警詢之調查筆錄：94年4月12日海巡署所製作之調查筆錄，其製作地點為高雄市○○路○○巷○號，警詢過程係由一名警員進行詢問，另一名警員製作筆錄；警員於詢問被告之姓名及基本年籍資料並告知以刑事訴訟法所規定之被告權利後，始進行詢問；警員詢問方式為一問一答，係就案情具體情節逐項為詢問；詢問完畢前，警員有詢問被告前開所述是否均實在，被告表示實在等語；警詢調查筆錄之製作時間自94年4月12日18時8分起至同日19時18分為止。依上開調查筆錄內容，其詢過程均遵守法定程序，且上訴人未自白犯罪，對扣案物亦大多否認為其所有（見警二卷第5至8頁）。
若警方有施以刑求，應係以求應訊人認罪為目的，應訊人豈有不坦承犯行之理？況依卷附監聽譯文已足以證明上訴人甲○○有販賣甲基安非他命之事證，警方實無刑求之必要。再者，經原審向台灣高雄看守所函查結果，上訴人甲○○經裁定羈押入所時，雖有後腦及手臂紅腫之現像（見原審一卷第82頁以下），惟上開紅腫係於警方在現場逮捕時所造成，此業據上訴人甲○○陳述在卷（見原審一卷第
48、82、警卷第7頁），是不足以證明係警方於偵訊上訴人甲○○時所為。此外，亦無其他證據證明上訴人於上開警詢調查筆錄中之供述，係出於強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不當之訊問方法。況且上訴人甲○○及其辯護人對上開警訊筆錄之證據能力於審理中均未異議，而該筆錄與待證事實具關連性，依刑事訴訟法第159條第2項，認應具證據能力。從而上訴人甲○○雖曾稱遭刑求，聲請調取上開警詢錄音帶云云，核無必要，附此敘明。
（二）94年5月18日甲○○偵訊筆錄：按刑事訴訟法第100之1第項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。最高法院93年台上字第370號判決可資參照。上訴人甲○○辯稱其於94年5月18日之偵訊筆錄之陳述，並非出於自由意志下所為，係受交保之利誘，應無證據能力云云，惟於原審準備程序及審理中經當庭播放上開偵訊錄音帶，確認均僅有影像而無聲音（見原審一卷第189頁、原審二卷第57頁），堪認上開庭訊過程有攝影留存（見原審一卷第189頁），從而，縱令上開偵訊筆錄之訊問程序有未錄到音之瑕疵，然尚無證據證明上訴人甲○○供述非出於任意性，且一般亦認檢察官之偵查應不致威脅、利誘，其偵查筆錄應是出於任意性，其訊問程序縱有未錄到音之瑕疵，依上開最高法院判決見解，該偵訊筆錄上訴人甲○○之供述，仍有證據能力，上訴人甲○○辯稱其於94年5月18日之偵訊筆錄之陳述，係受交保之利誘云云，亦不足採。
（三）證人即查緝員 鄭文礎 94年4月27日偵訊筆錄：證人具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印。刑事訴訟法第189條第1項定有明文。有關證人應朗讀結文之規定，其立法意旨係在確保證人證言之真實無偽，然證人未朗讀結文，與前述最高法院判決所指訊問程序未連續錄音，均屬開庭過程之瑕疵，除非證人證言，非出於自由意志下之證述，否則應不影響其證據能力。
原審於準備程序及審理中經當庭播放證人鄭文礎上開偵訊錄音帶，亦確認僅有影像而無聲音（見原審二卷第57頁），依上開規定，是此份偵訊筆錄之訊問程序，亦有瑕疵，然上開偵查筆錄，除係書記官本於職權所製作外，尚有證人鄭文礎親筆具結之結文（見偵字卷第94頁），製作過程均係遵守相關程序，並無證據證明該證人證言，非出於自由意志下所為，從而，證人鄭文礎上開偵訊筆錄縱未錄音，程序上稍有瑕疵，參酌上開最高法院判決見解，仍不影響其證述之證據能力。
（四）扣案附表一之毒品2包，依法具有證據能力：按「刑事偵查技術上所謂之『釣魚』者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂『陷害教唆』者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力」，最高法院94年台上字第5479號、94年台上字第6059號判決可資參照。上訴人甲○○暨其辯護人雖辯稱：甲○○於94年7月26日經警查獲涉嫌販賣毒品，應係員警陷害教唆所致云云。然經審理結果，因證人李永昇於原審亦稱：我不知我的0000000000、0000000000之行動電話被監聽，我在與甲○○電話聯絡毒品交易過程中，我的直覺是甲○○有意要購買毒品，甲○○與其朋友並於94年
3月間南下高雄找我試甲基安非他命的樣品，嗣與我約好94年4月12日南下高雄後，有自稱海巡署警察之人有來找他配合查緝甲○○，就不會找我麻煩等語（見原審卷二第255頁至262頁），從而，縱令證人李永昇證述屬實，然依該證人證言，上訴人甲○○於警方要求李永昇配合辦案查緝之前已具犯罪之決意，自亦無成立「陷害教唆」可言，是仍認並無充分證據足資證明警方有以李永昇為線民，或以釣魚方式辦案，且縱令證人李永昇有關與警方配合之證言為真（見原審二卷第255-262頁），然因上訴人甲○○於李永昇所證「警方與其接洽之前」，主觀上均已有販賣甲基安非他命之故意
(詳後述)，與陷害教唆之情形有間，證人李永昇嗣後於原審所為有關警方查獲上訴人等之證言是屬有犯罪決意後之順勢而捕，並非陷害教唆，從而扣案附表一之2包毒品應仍有證據能力。
（五）鑑定報告及檢驗報告部分：卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之94年6月2日刑鑑字第0940066498號鑑定書（見偵字卷第8頁），係海巡署委託刑事警察局所為之鑑定，性質上係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，且因該鑑定報告非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定囑託該局所為之鑑定，而係由移送機關在將本件移送檢察官偵查前自行送請刑事警察局所為之鑑定，故不屬於同法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該紙鑑定書乃屬於傳聞證據；又因該鑑定書並非經常處於可受公開檢查狀態下所作成之文書，且係由刑事警察局針對具體個案為之，更重要者，該鑑定書乃本件刑事案件中由司法警察官員所制作，與刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之證明文書規定有間（該條款立法理由參照），亦非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公務文書（ 王兆鵬 、 陳運財 等著傳聞法則理論與實踐乙書第220頁參照），惟檢察官及上訴人等於本院審理時對於該鑑定書均無意見，審酌該鑑定書係依專業之方法進行鑑驗，其作成之情況並無不適當之情形，且與待證事實具關連性，故該鑑定書依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定亦有證據能力。又按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附之高雄醫學大學中和紀念醫院（下稱中和醫院）就扣案甲基安非他命所為之檢驗報告（見原審三卷第171頁以下），依上開說明，該檢驗報告雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，既與待證事實相關連，依同法第208條，應有證據能力。
（六）關於監聽內容之證據能力部分：按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案上訴人甲○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，而卷附台灣高雄地方法院檢察署94年3月28日94年雄檢博聲監續字第000293號函通訊監察書、同年月9日94年雄檢博聲監續字第000222號函、同年月16日94年雄檢博聲監續字第000253號函通訊監察書各1份(見偵字卷第36、40、60頁)，當事人及辯護人於本院審理時並不爭執上開監聽通話內容之證據能力，且與待證事實具關連性，是前揭監聽通話內容自得為證據。
（七）又卷附之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，既為職司搜索、扣押職務之司法警察所制作，依刑事訴訟法第159條之4第1款公務員職務上製作之紀錄文書，而有證據能力。警方於查獲上訴人甲○○、乙○○現場照片6幀，為警方查獲時被告時所拍攝（見警壹卷第19頁-21頁），係利用機械力自動的錄取畫面，而客觀地自然呈現案發時現場狀況，其本質上應屬物證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則。本院審酌卷附各該照片，係員警查獲現場拍攝，且僅客觀記錄查獲時在現場之事實，其作成過程並無不適當之情形，又對於「被告販賣甲基安非他命」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認前述相片「虛偽之危險性」不高，故無任何不適當作為證據之情形。因此，上開證據於證明「被告販賣甲基安非他命」之範圍內具有證據能力。
（八）證人李永昇於台灣高雄地方法院另案94年訴字第2711號案件審理過程中所為之供述，從未爭執本案係屬陷阱教唆，雖於原審審理時曾證稱有關其與甲○○甲基安非他命之交易，係警方安排下之陷阱教唆行為，惟證人李永昇於原審亦稱：我不知我的0000000000、0000000000之行動電話被監聽，我在與甲○○電話聯絡毒品交易過程中，我的直覺是甲○○有意要購買毒品，甲○○與其朋友並於94年3月間南下高雄找我試甲基安非他命的樣品，嗣與我約好94年
4月12日南下高雄後，有自稱海巡署警察之人有來找他配合查緝甲○○，就不會找我麻煩等語（見原審卷二第255頁至262頁），從而，縱令證人李永昇證述屬實，然依該證人證言，上訴人甲○○於警方要求李永昇配合辦案查緝之前已具犯罪之決意，自亦無成立「陷害教唆」可言；又參照刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第
166之2條規定之法理，仍得以其於另案審理之陳述彈劾其於本案審理中證言之證明力（見司法院印行，刑事訴訟新制問答集第30頁、第31頁），亦即得作為彈劾證據。
乙、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○對其自94年3月21日起至同年4月12日止，多次以其所有門號為0000000000號之行動電話，與李永昇所有0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話聯絡，嗣於同年4月11日晚上10點零4分許，以其所有上揭行動電話，與李永昇持上開0000000000之行動電話，雙方論及以約每公斤甲基安非他命59萬元之價格，購買約2公斤共計
118萬元之甲基安非他命後，旋即於翌日凌晨與乙○○輪流駕駛甲○○所有W3-4377車號之自用小客車，至與李永昇事先約定之鳳山保羅飯店，再由李永昇引領至上揭住處，同年月12日下午2時10分許，甲○○由李永昇以3467-DX車輛搭載至高雄市○○區○○路○○○號前欲與乙○○會合時，遭警方逮捕之事實，及上訴人乙○○對有與甲○○輪流駕駛上開甲○○所有車號之自用小客車至高雄與李永昇會面，嗣由其駕駛上揭車輛在高雄市○○區○○○路○○○號前等候甲○○，於上揭時間與甲○○同時遭警方逮捕，及警方於查獲現場扣得附表一所示物品之事實，固均坦承不諱，惟均矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，上訴人甲○○辯稱：我朋友「大砲」欲購買甲基安非他命，我代「大砲」向李永昇詢價而已，李永昇說要介紹廢土工程給我，我才與乙○○開車南下，海巡署人員於逮捕時曾施以暴力，警方搜證過程有諸多瑕疵，現場查獲過程之錄影帶並無拍攝到我持有扣案甲基安非他命之畫面，海巡署承辦警員鄭文礎及警員 黃朝義 就現場拍攝人員與乙○○之距離為何，其證述不一，我未帶現金118萬，如何進行交易，94年5月18日於偵訊中之供述，係非自由意志的表達，我未在竹東郵局領100多萬元，我僅於93年
9月-10月有在竹東郵局於我兒子 劉凱育名 下領100多萬元，但當時我在另案羈押中（即另案93年重訴字第3號毒品危害防制條例案件），該款項中之50萬元供保證金，其餘供家用，與本件無關，警方利用李永昇以陷害教唆方式誘騙我涉案云云；上訴人乙○○辯稱：我欠甲○○人情，及1萬多元，因此答應與甲○○一起開車南下高雄，且我當時認為可順道至鳳山軍校探視我於78年間當兵時之軍中同袍，我自始至終均不知本件毒品買賣事宜，查獲當時我並未開車逃離，且我當時上揭門號之手機係限制發話中，無法聯絡用以販毒云云。惟查：
（一）上訴人甲○○對其自94年3月21日起至同年4月12日止，多次以其所有門號為0000000000號之行動電話，與李永昇所有0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話聯絡，嗣於同年4月11日晚上10點許，以其所有上揭行動電話，與李永昇持上開0000000000之行動電話，雙方論及以約每公斤甲基安非他命59萬元之價格，購買約2公斤共計118萬元之甲基安非他命，嗣甲○○即與乙○○輪流駕駛甲○○所有W3-4377車號之自用小客車，至與李永昇事先約定之鳳山保羅飯店，再由李永昇引領至其住處，同年月12日下午2時10分許，甲○○由李永昇以3467-DX車輛搭載至於高雄市○○區○○○路○○○號前欲與乙○○會合時，遭警方逮捕，而上訴人乙○○對有與甲○○輪流駕駛上開甲○○所有車號之自用小客車至高雄與李永昇會面，嗣由其駕駛上揭車輛在高雄市○○區○○○路○○○號前候甲○○，於上揭時間與甲○○同時遭警方逮捕，及警方於查獲現場扣得附表編號1、2扣案物之事實部分，均於警訊及偵查中坦承不諱，並有監聽譯文在卷可憑（見偵字卷第42-80頁），核上訴人甲○○、乙○○此部分之自白與查獲過程之事實相符，此部分之事實，堪可認定。
（二）現場扣案如附表一所示之晶體，經先後送內政部刑事警察局、高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，確含甲基安非他命成份（淨重均如附表一所示），驗後淨重分別為985.
48、975.3公克有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）94年6月2日刑鑑字第0000000000鑑定書1份（見偵字卷第8頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和紀念醫院)檢驗報告各1份（見原審三卷第171頁-178）在卷供核，是扣案附表一之晶體，確為甲基安非他命無訛。
（三）上訴人甲○○於原審審理中陳稱（以下監聽譯文部分，均經提示並告以要旨）：「（提示94年偵字第8560號第65頁監聽譯文第18-20行，係何意思？）這是談安非他命，整粒就是指1公斤，「 查浦 」是指安非他命，「硬的」也是指安非他命」，「（提示94年偵字第8560號第75頁監聽譯文第17行到第77頁的第16行，這段話係何意思？）現金就是指李永昇問我，我的朋友要買毒品，是否有現金。59就是指59萬元，1粒59，就是指安非他命1公斤59萬元，乘以2，就是指2公斤的安非他命價格乘以2。」，「（乘以2是否就是要購買2公斤的安非他命？）是的。」，「（提示94年偵字第8560號第76頁監聽譯文第16行中118係何意思？）是李永昇說要賣安非他命的價格，就是2公斤
118萬元。」，「（提示94年偵字第8560號第77頁監聽譯文第1-16行，係何意思？）這好像也是在說我朋友要向李永昇購買安非他命價格、長相等等的事情，水晶就是指安非他命，我跟他說我要下去高雄找李永昇。」，「（你們在通聯中，談1公斤59萬，是否已經確定以這個價格成交？）李永昇已經確定要以1公斤59萬元來賣」等語。核與證人李永昇證稱：「（提示94年偵字第8560號第65頁監聽譯文第3-5行，係何意思？是否在談甲基安非他命？）硬的」是指安非他命，1兩3萬元。」，「（提示94年偵字第8560號第65頁監聽譯文第18-20行，係何意思？）整粒是指安非他命，1粒可以指1公斤或是1兩，這裡好像是指1兩，查浦就是指安非他命。」，「（提示94年偵字第8560號第75頁監聽譯文第17行到第77頁的第16行，這段話係何意思？）乘以2就是59萬元乘以2等於118萬元，就是要購買2公斤安非他命的價格。」，「（提示94年偵字第8560號第76頁監聽譯文第16行中118係何意思？）就是指118萬元，就是2公斤安非他命的售價。」，「（甲○○當時有無講到大約需要多少的量？或是你有提到大約可以提供多少的貨源？）在那次電話中，就有提到可以提供
2公斤的安非他命。」，「（電話中何人先提2公斤這個數字的？）甲○○先提的。」，「（所以甲○○一開口就要2公斤？）是的。」，「（你如何跟他說？）我就跟甲○○說有，並且告訴甲○○說1公斤需要多少價格」，「（何時看過這個朋友？）大約是在3月中旬，是在第1次聯絡過後約一個星期，甲○○就與他的朋友下來高雄我家中，他們在我家看安非他命的樣品，我只有拿一點點的樣品給他們看，不到1公克」等語，互核一致，上開監聽譯文雙方對話時間為94年4月11日9點至11點左右（見偵字內第75頁至77頁），從而，上訴人甲○○係於同年4月11日與李永昇合意以甲基安非他命每公斤59萬元之價格，購買2公斤118萬元甲基安非他命之事實，甚為明顯，堪可認定。
（四）證人即本案承辦警員鄭文礎於原審審理中陳稱：「（問：如何知道要到該處去查緝？）依照監聽的內容，我們知道甲○○在94年4月12日要下來與李永昇購買毒品，因為他們在電話中已經約好在保羅飯店等，所以我們94年4月12日凌晨開始左右就先在保羅飯店等他們了，他們從保羅飯店一直到李永昇的家中，以及之後直到被查獲的地點查獲為止，一直都在我們的監控中，我們是跟著甲○○Ｗ3-4377號及3467-DX兩部車子，中途大約是在大中路一個高架橋的檳榔攤前，甲○○有換車到李永昇的車子3467-DX，因為這兩部車沒有一起開了，我們的跟蹤的人不夠，就只好跟W3-4377號車子，因為甲○○原先是開該部車子要下來購買毒品，所以我們就跟這台車子，這部車子開到我們查獲的地點，然後一直停在那邊1、2個小時，我們的人就跟著停在這個地方等，至於另一部3467-DX車子因為我們沒有跟蹤，所以也不知道該部車子去哪裡，直到1、2個小時之後，這部3467-DX車子才到查緝的地點來，我們看到甲○○從3467-DX下來，拿了一個紙袋從該車下來，當時兩部車之距離約3、4台車子的距離，甲○○下車後，就往W3-4377車子走，他要開車門時，我們就上去捉人」、「（問：扣案毒品是否你剛剛所稱甲○○從3467-DX帶下來之紙袋所裝之毒品？）是的，另外在甲○○的背心上還有查獲少量安非他命及鹽酸麻黃素」等語（見原審第三卷第11頁）；證人即承辦警員之一 黃昭義 亦陳稱：「（問：查獲現場查扣之毒品甲基安非他命何人持有？）我親眼看到一輛紅色的自小客車停在乙○○所駕車的車子的前面，甲○○從該紅色車子的副駕駛座下車，右手提了壹包紙袋下車走向乙○○車子副駕駛座後方的位置，要開車門的時候進去的時候，我就上前查緝，我們衝向甲○○時，甲○○將手上所提的紙袋往旁邊一丟」、「（問：你剛剛稱甲○○所提的紙袋，是否就是卷附照片的紙袋？內是否裝著照片所示的毒品？（提示編號五之警２卷第36-37頁並告以要旨）是的，紙袋與我們當場查獲的東西一樣」等語（見原審三卷第21頁）。再者上訴人甲○○於於偵查中坦承：118萬元， 向昇哥 買的等語（見偵字卷第124頁)；上訴人於原審審理中仍坦承：我與李永昇以行動電話對談中，曾提及欲以1公斤59萬元，購買2公斤共計118萬元之甲基安非他命等語（見原審第二卷第204、205頁）。足證附表一編號1、2之兩包扣案物，確係甲○○自李永昇車上拿下的無疑，而其重量為1960.78公克，核與甲○○事先與李永昇以每公斤59萬元甲基安非他命，共計購買2公斤118萬元之甲基安非他命之約定，正相吻合，足堪認定本件毒品交易業已完成。
（五）上訴人乙○○於原審自承：在與甲○○南下高雄的路途中，甲○○有他有接到別人的電話，當時是在車子行駛的過程中等語（見原審三卷第255頁），此與證人李永昇於原審審理中陳稱：「（在甲○○與乙○○開車南下高雄路程中，你有無以電話與甲○○談及安非他命、麻黃素之事情？）有的，我有打電話到甲○○的行動電話談及安非他命、麻黃素，有談到，但談幾次，我忘記了，他有打給我，我也有打給他，應該是監聽譯文那幾支打的，至於用哪支電話打，我忘記了」，「（問：如何談？）具體談的內容，我忘記了，但是應該是有談到這次安非他命、麻黃素的事情」等語相符（見原審三卷第38頁）。足堪認定上訴人甲○○與乙○○南下之過程中，上訴人甲○○有與李永昇以行動電話聯繫，並談及本件甲基安非他命及麻黃素之事，而上訴人乙○○當時在甲○○上開Ｗ3-4377車號車輛上，其身體狀況正常，以如此近距離，衡情應無不能聽聞之情事，是上訴人乙○○辯稱：談話內容我不清楚云云，應係避重就輕之詞，委無可採。至證人李永昇嗣後於當庭經律師詰問後，又翻異前詞稱通話時不清楚甲○○是否在南下途中云云，惟如前所述，上訴人乙○○已自承於南下高雄途中有接到電話，則證人李永昇此部分所證，即與事實不符，不足為上訴人乙○○有利之認定，況且該證人李永昇因原審法院94年訴字第2711號案件與本件犯罪本有利害關係(本案上訴人甲○○販入甲基安非他命罪成立，證人李永昇於該案中亦應成立販賣甲基安非他命罪)，其證詞難免有偏頗之虞，是其翻異之詞，不足採信。
（六）又證人李永昇證稱：我與甲○○、乙○○於保羅飯店會面後，即引領渠等二人至其家中，我與甲○○在客廳聊天，並談及甲基安非他命及麻黃素，而乙○○則在我家中之客廳睡覺等語（見原審二卷第193頁至197頁、原審三卷第33頁）；「（乙○○睡覺的過程中，你與甲○○是否有提到麻黃素、安非他命的事情？）有的。」，「（在你家你們談麻黃素、安非他命時，乙○○的反應如何？）乙○○當時在睡覺。」，「（你剛剛的證述，與被告2人的證述不同，有無說謊？）事隔太久了，我只記得我與甲○○在談的時候，乙○○有時候睡覺，有時候沒有睡覺，乙○○進去沒有多久之後，就去上廁所，出來之後，有時候坐著，有時候躺著。」，「（當天甲○○有無在你家睡覺？）我與甲○○等4人都有躺在沙發休息。」，「（所以你們
4人都沒有進到臥室睡覺？）都沒有。」，「（你剛剛說不確定，乙○○有無睡著，為何你們敢在乙○○面前談麻黃素及安非他命的事情？）他是甲○○帶來的朋友，我總不好意思將他趕走。」，「（你在鳳山你住處交付麻黃素時，你在跟甲○○談及麻黃素時，你是否有刻意去注意乙○○的反應？）沒有，如果有問題的話，甲○○自己應該會隔離，不會讓他進到我家，因為他是甲○○帶來的人，所以我就不防他」等語（見原審三卷第28至38頁），而共同被告甲○○於原審審理中亦陳稱：我與乙○○在李永昇住處，與李永昇交談時，有談到甲基安非他命麻黃素等語（見原審三卷第259-260頁)，足證共同被告甲○○與李永昇在李永昇家中談論本件甲基安非他命買賣事，並未防備當時在場之乙○○。按政府對於查緝販賣毒品嚴格執行，且販賣毒品罪係屬重罪，設非可得信任之人且已知情之人，於洽商毒品買賣時，焉敢讓其在場而不加防範，而甘冒重刑之危險？參以證人李永昇與上訴人乙○○並無夙怨，端無設詞誣陷上訴人乙○○之理，堪信乙○○早已知悉本件毒品買賣事，而仍為甲○○駕車，對甲○○意圖販賣而販入毒品予以助力。
（七）按以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。又販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。而販賣第二級毒品甲基安非他命，除買方支付價金外，賣方移轉交付甲基安非他命與買方，為其主要構成要件，此有最高法院93年台上字第2803號判決要旨可資參照。上訴人甲○○與李永昇已完成毒品之交付，已如前述，依上說明，自屬意圖販賣而販入既遂無疑。至其雖辯稱未攜帶任何現金，如何購買云云，然查買賣毒品價金之支付方式極多，非必於交付毒品現場即當場以現金支付，自不能以現場未扣得現金，即認交易雙方未完成交易，是上訴人甲○○於原審提出之郵政儲金定存單、金融機構存摺帳簿（見原審一卷第198頁以下），縱於上開毒品交易日或前數日並無11
8萬元之提領記錄，亦不足為其有利之認定，其上開辯解仍不足採，從而上訴人乙○○明知共同被告甲○○意圖營利而販入毒品，竟仍為其駕車施以助力，顯係以幫助之犯意，參與構成要件以外之行為甚明。
（八）因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，且販賣甲基安非他命，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將甲基安非他命讓與他人之可能，又參諸上訴人甲○○與李永昇交易之過程及利用行動電話以暗語論及甲基安非他命之重量及價格，及上訴人甲○○所販入扣案附表一甲基安非他命重量高達約
2公斤等情觀之，上訴人甲○○有意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，應堪認定。至上訴人甲○○辯稱係姓名、年籍不詳綽號「大砲」之朋友欲購買云云，然上訴人甲○○對其所稱欲購買數量及價格如此高甲基安非他命「大砲」之人，卻無法指出其真實姓名等，所辯自難採信。
（九）又逮捕上訴人甲○○、乙○○之地點，係在高雄市○○區○○○路○○○號前，有卷附照片6幀在卷可稽（見警一卷第19-21頁），證人即查緝員鄭文礎於偵訊及原審陳稱：
自保羅飯店至李永昇家中一直到查獲地點為止，甲○○、乙○○、李永昇均在警方之監控中，甲○○與乙○○自凌晨4、5點左右至李永昇住處後，停留至94年4月12日中午前，即與李永昇一起外出，乙○○駕駛車號為00-0000之車輛至查獲地點等侯甲○○，而李永昇則駕駛車號00-0
000搭載甲○○，兩車至大中路一個高架橋的檳榔攤有分開，警方因人手不夠僅跟監乙○○所駕駛上開W3-4377車號車子，警方跟蹤車子一開始是4台機車、2台車子，約10個人，至查獲地點時，則有3台車子，4台機車，一直在查獲地點等侯1、2個小時，且攝影之人與距離W3-437
7之車子約一百公尺，無法錄到（甲○○持扣案物），且查獲時現場只有2台車，捉到人後又另有第3台車來支援，我們兩台車子已經夾住 載宏斌 開的車子，至於警方機車手，在制伏甲○○時，又花了5、6人去制伏，來不及去追李永昇等語（見偵字卷第92頁、原審三卷第12至16頁），足見現場查緝人員眾多，且查緝對象上訴人甲○○究係欲前往何處，何時到達現場，均無法預測，而拍攝之人因手持攝影機，尚需注意角度、運鏡等種種因素，致無法確實拍攝到上訴人甲○○手持扣案物之畫面，尚屬合理，是上訴人甲○○所辯：現場攝影光碟並未拍攝到我拿扣案約
2公斤甲基安非他命，且警方搜證過程有瑕疵，證人鄭文礎、黃昭義就拍攝人員與甲○○之距離證述不同云云，均無法為上訴人甲○○有利之認定。至李永昇雖曾證稱：扣案附表一之毒品為警方所有云云，然已為證人即查緝員鄭文礎當庭否認（見原審三卷第99、100頁），且證人李永昇於原審（另案94年訴字第2711號）審理中供稱毒品係上訴人甲○○、乙○○所有等語（見94年10月25日該案準備程序筆錄，即上開案件審理卷第21頁背面），先後所述不一，又與監聽譯文之內容不符，而該證人又與本案有利害關係，是其此部分所證，要無可採。
（十）又就販賣毒品而言，「釣魚」與「陷害教唆」之區別，在於行為人主觀上是否本即有販賣毒品之故意，進而接受他方之邀約而從事毒品交易。如行為人事前已具備犯罪之故意，僅於接獲辦案人員之邀約，始進行特定犯罪行為，其行為既不違反主觀上之犯意，自非陷害教唆，不得徒以該次毒品交易客觀上係由偵查機關所提議發動，即遽謂已構成「陷害教唆」。證人李永昇於原審法院另案被訴販賣毒品（94年訴字第2711號）案件中，從未異議警方於本件之查證過程中有任何陷阱教唆，或利用其為線民情事，有該案卷宗影本可稽，且證人李永昇於原審亦證稱：我不知我的0000000000、0000000000之行動電話被監聽，我在與甲○○電話聯絡毒品交易過程中，我的直覺是甲○○有意要購買毒品，甲○○與其朋友並於94年3月間南下高雄找我試甲基安非他命的樣品，嗣與我約好94年4月12日南下高雄後，有自稱海巡署警察之人有來找我配合查緝甲○○，就不會找我麻煩等語（見原審卷二第255頁至262頁），從而，縱令證人李永昇證述屬實，然依該證人證言，上訴人甲○○於警方要求李永昇配合辦案查緝之前已具犯罪之決意，依上揭說明，本件自無成立「陷害教唆」可言，且證人李永昇嗣後於原審所為有關警方查獲上訴人甲○○之證言是屬行為人有犯罪決意後之順勢而予逮捕，仍不足為上訴人甲○○有利之認定。
（十一）又上訴人乙○○於偵查中證稱：自94年4月12日凌晨1時從竹東出發，與甲○○輪流開車南下高雄等語（見94年
4月13日偵查筆錄，即94年度偵字第8560號卷即偵三卷第17頁）；於原審審理中供稱：「從李永昇家出來後，本來甲○○是說我們要回家了，但是我們不知道路，所以李永昇要帶我們到交流道，結果開到大中路檳榔攤時，甲○○下車，上了李永昇的車，但甲○○並沒有跟我說，為何要上李永昇的車走，只是叫我開車跟著李永昇的車走，我開車跟著李永昇的車，一直跟到被警察捉到地點，甲○○叫我再等一下，甲○○就上了李永昇的車子走了，我以為只要等3、5分鐘，結果等了2個小時以上，他們才回來，我本來想來他們回來之後，我與甲○○就要回新竹了，因為在離開李永昇的家時，就已經講好了要回家了」等語（見原審三卷第258頁），參以證人即查緝員鄭文礎於原審陳稱：警方查緝甲○○時，乙○○所開車號00-0000號車引擎是發動的等語（見原審三卷第38頁），足證上訴人乙○○與甲○○係自12日凌晨1點開車至清晨4、5點抵達鳳山，旋至李永昇家中，於中午之前即已與甲○○合意返回新竹，總計其停留鳳山時間，不過短短6、7小時左右，即已預計返回竹東，足認渠等2人南下高雄係專程進行此次毒品交易事宜，是上訴人乙○○辯稱：我與甲○○南下，係認為可同時探視軍中同袍云云，係臨訟卸責之詞，委無可採。再上訴人乙○○所辯：我當時未開車逃離現場、手機為限制發話中云云，然上訴人乙○○係以駕車對上訴人甲○○之意圖販賣而販入大量毒品行為資以助力，其上開辯解各節，亦無足為其有利之認定。再者證人即查緝員鄭文礎於原審雖陳稱：查緝對象甲○○、李永昇等語（見原審三卷第16頁），而監聽譯文亦無有關上訴人乙○○連絡販入毒品之內容，惟上訴人乙○○既知悉甲○○南下販入第二級毒品，其仍驅車載送上訴人甲○○南下販入大量第二級毒品，已如前述，是證人鄭文礎上開所證亦不足為上訴人乙○○有利之認定。
綜上所述，因警方是於上訴人甲○○持手提紙袋下車後，欲進入乙○○駕駛之上揭車內離去時，為埋伏於現場之警方人員當場查獲，並當場於其被制服倒地處之地上扣得上開如附表一編號1、2之甲基安非他命、包裝甲基安非他命所用之報紙2張、白色紙袋1個，而該扣案安非他命數量鉅大達約
2公斤，其價值不菲達百餘萬元，應屬上訴人甲○○甫購得而所有，上訴人甲○○辯稱：該地上扣案安非他命非我所有云云，不合情理；又在車上及李永昇家甲○○、李永昇均有提及購買安非他命事情，上訴人乙○○均有在場，則上訴人乙○○應知悉甲○○購買大量安非他命，而購買大量安非他命顯係為供販賣之用，上訴人乙○○應知悉其情，仍搭載甲○○南下購買大量安非他命，其亦有幫助販賣之意，事証明確，上訴人甲○○、乙○○所辯各節均不足採信，上訴人甲○○意圖營利販賣而販入甲基安非他命犯行，上訴人乙○○幫助販賣甲基安非他命之犯行，均已堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品；又販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。上訴人甲○○意圖販賣而販入大量約2公斤價值百餘萬元之安非他命，核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。上訴人乙○○以幫助之犯意，駕車載送共同被告甲○○南下販賣甲基安非他命，核其所為，係對於共同被告甲○○遂行販賣甲基安非他命犯行，資以助力，屬該罪之幫助犯，是核上訴人乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條第1項前段幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨認上訴人乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，固有未洽，惟共同正犯與幫助犯間僅係犯罪態樣不同，無庸依刑事訴訟法第300條規定變更法條，併此敘明。上訴人甲○○持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。上訴人乙○○前於88年間因犯竊盜案，經臺灣新竹地方法院以88年度易字第1104號判處有期徒刑8月，於91年6月19日徒刑執行完畢，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並依法加重其刑，惟無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定，不得加重，故僅就有期徒刑及罰金部分加重，並先加後減之。又上訴人乙○○是幫助犯，併依第30條第2項規定減輕其刑。又上訴人2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。審酌：㈠罰金刑部分：上訴人等行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。㈡無期徒刑減輕部分：上訴人乙○○行為後，刑法第65條第2項業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下
15年以上有期徒刑」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於上訴人乙○○，參諸前開最高法院95年第8次決議意旨，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於上訴人乙○○之舊刑法，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○明知甲基安非他命、麻黃素係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第4款所定之第二級、第四級毒品，未經許可不得持有、施用、販賣，竟基於意圖販入毒品轉賣圖利之犯意，於94年4月12日某時，在鳳山市某地點，以118萬元向李永昇販入扣案如附表三編號3、4之第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃素（係連同附表一編號1、2之毒品一起販入），並扣得短袖外套1件（口袋內裝有附表三編號3、4之毒品及吸食器1個）等情，因認被告甲○○、乙○○此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第2項、第4項之販入第二級、第四級毒品罪嫌。公訴人認上訴人甲○○、乙○○此部分另涉有販入第二級毒品及第四級毒品罪嫌，無非係以：
此部分犯行有上訴人甲○○於94年5月18日偵查中之自白，並有94年4月27日證人鄭文礎偵訊中之陳述，並有附表三編號3、4物品扣案可証等語，為其論據。惟訊據上訴人甲○○、乙○○堅決否認有何販入第二級、第四級毒品罪嫌，上訴人甲○○辯稱：扣案附表三編號3、4之毒品及吸食器係置放於李永昇所有之短袖外衣中，並非我所販入等語；上訴人乙○○辯稱：我與甲○○一起開車南下高雄，是順道至鳳山軍校探視我於78年間當兵時之軍中同袍，我自始至終均不知道有毒品買賣之事等語。經查：（一）證人李永昇於原審陳稱：有借甲○○一件衣服，內有麻黃素等語（見原審二卷第214、215頁)，此與上訴人甲○○為警查獲後，始終堅稱：我所穿之短袖外套為李永昇所借穿，內有附表三編號3、4之毒品及吸食器均為李永昇所有等語（見警一卷第6頁），互核大致相符。而附表三編號3、4之毒品及吸食器既均置放於李永昇所有之上開衣服口袋內，上訴人甲○○既否認為其所有，而依卷附資料亦無證據證明為其所有。（二）再者附表三編號3、4之甲基安非他命及麻黃鹼數量極微，有檢驗報告4紙在卷為憑（淨重各如附表三所示），以如此些微數量，亦不足以證明上訴人甲○○、乙○○就此部分毒品有販入營利之意圖。準此，公訴人所指上訴人甲○○、乙○○此部分犯行即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分之犯行與前開起訴論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
四、原審就甲○○部分予以論科，固非無見，惟查：㈠未扣案之W3-4377之車輛1部，為上訴人甲○○所有南下購毒之物，僅是交通工具，並非供販賣毒品之用，原審一併將該W3-437
7之車輛諭知沒收，尚有未洽。㈡又包裝毒品之報紙2張及白色紙袋1個，已由賣者李永昇交付上訴人甲○○而為其所有，此係供放置毒品販賣所用之物，應依法宣告沒收，原審就該物品未宣告沒收，亦有未洽。上訴人甲○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○意圖販賣而販入大量毒品，不僅危害社會治安，並戕害國民身心健康，惡性非輕，如流入市面，將使人遭受毒品侵害，其尚未賣出第二級毒品，即被查獲，並未獲利等一切情狀，爰仍依原判量處上訴人甲○○有期徒刑8年。扣案附表一所示之甲基安非他命2包，係第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至送驗毒品耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（最高法院92年度台上字第1288號判決意旨參照）。扣案0000000000號行動電話壹具（含SI
M卡），為上訴人甲○○所有，業據其供承在卷（見警一卷第7頁、原審二卷第196頁）；扣案附表一毒品外裝袋各1個及包裝毒品之報紙2張、白色紙袋1個，已由賣者李永昇交付上訴人甲○○所有，且均係其供本件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。上開物品因已扣案，無不能沒收情形，故僅依諭知沒收為已足，無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知。又扣案之磅秤1個，係在甲○○所有上揭車號車輛內所扣得，為上訴人甲○○所有，係供預備犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，沒收之。另支扣案之NOKIA手機乙台（序號000000000000000，無SIM卡），雖為上訴人甲○○所有；扣案0000000000號行動電話1台（序號0000000000000000），為上訴人乙○○所有，然均無證據證明係與本件犯罪有關或有直接關係，此部分爰不為沒收之宣告。
五、原審就上訴人乙○○部分，適用毒品危害防制條例第4條第
2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條、修正前刑法第47條規定，並審酌上訴人乙○○開車為甲○○販賣毒品資以助力，不僅危害社會治安，並戕害國民身心健康，該毒品尚未賣出即被查獲而未遂等一切情狀，量處上訴人有期徒刑3年10月。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴否認犯罪，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月1日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────┐│附表一：│├───┬───────┬─────────┬──────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├───┼───────┼─────────┼──────────┤│１│甲基安非他命│淨重975.3公克│含外裝袋1個│││（高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫│││││院95年7月4日│││││字0000-000號檢│││││驗報告編號Ａ1│││││）│││├───┼───────┼─────────┼──────────┤│２│甲基安非他命│淨重985.33公克│含外裝袋1個│││（刑事警察局94│││││年6月2日刑鑑│││││字第0000000000│││││編號Ａ2）││││││││├───┴───────┴─────────┴──────────┤│註：一、編號1、2，係李永昇賣予甲○○之毒品。││二、另未殘留甲基安非他命之白色紙袋1個及報紙2張，係李永昇交││付編號1、2之毒品予甲○○時，用以盛裝及包裝毒品之用，且││為供犯罪使用之物，應一併宣告沒收。│└────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表二│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬───────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼───────┤│【累犯要件之│受徒刑之執行完畢，或一部之│受有期徒刑之執行完畢，或受│舊法不論故意或│無論依新法或舊││變更】修正前│執行而赦免後，5年以內故意│無期徒刑或有期徒刑一部之執│過失犯，只須符│法均構成累犯，││刑法第47條與│再犯有期徒刑以上之罪者，為│行而赦免後，5年以內再犯有│合法定要件，即│並無新舊法比較││現行法第47條│累犯，加重本刑至二分之一。│期徒刑以上之罪者，為累犯，│構成累犯，新法│問題，故應適用││││加重本刑至二分之一。│第47條第1項限│舊法│││││於故意犯始構成││││││累犯。││└──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴───────┘附表三
┌────────┬──────┬──────────────┐│警方查獲之毒品│第1次鑑定│第2次鑑定│││││││││├────────┼──────┼──────────────┤│編號3（2包，分為│抽取A3-1鑑定│抽取A3-1鑑定，檢出第四級毒品││A3-1及A3-2）。│，檢出第四級│先驅原料「麻黃鹼」（Methamph│││毒品先驅原料│etamine）成份。│││「麻黃鹼」（│A3-2驗後淨重0.8公克（高雄醫│││驗後淨重為2.│學大學附設中和紀念醫院之檢驗│││52公克（見刑│報告原審卷三第175頁）。│││事警察局同附││││表一之鑑定書││││）成份。││├────────┼──────┼──────────────┤│編號4（3包，分為│驗前總毛重3.│A4-2-1驗後淨重為0.1公克，A4││A4-1、A4-2-1、A4│56公克，包裝│-2-2驗後淨重為0.17公克，均A4││-2-2、A4-3）。│塑膠帶總重1.│-3驗後淨重0.51公克，均檢出甲│││83公克。其中│基安非他命成分（原審卷三第17│││A4-1淨重為1.│2至174頁，高雄醫學大學附設│││12公克（同附│中和紀念醫院之檢驗報告各1份│││表一之刑事警│）。│││察局之鑑定書││││）││├────────┴──────┴──────────────┤│吸食器1個，係置放於李永昇借予上訴人甲○○所穿之短袖外套中，││依卷附資料，並無證據證明為上訴人甲○○所有。│└──────────────────────────────┘