裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上訴字第1912號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1912號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉家榮 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 李育任 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1865號中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14242、18333、20492號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，於向姓名年籍不詳綽號「大胖」者販入第二級毒品甲基安非他命後，除部分供己施用外（涉嫌施用毒品部分業經執行觀察勒戒完畢，認無繼續施用傾向），竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以行動電話0000000000、00000000
00、0000000000號為聯絡工具，連續為下述販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠自民國93年農曆年過後某日起迄同年4月17日前某日止，乙
○○以其0000000000號行動電話，撥打甲000000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命毒品事宜，相約在高雄市○○路、輔仁路口某處見面，甲○○除其中1次係以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣半錢甲基安非他命毒品外，其餘
3次均係以每包1000元之價格，販賣甲基安非他命毒品予乙○○，得款共計5500元。
㈡於93年6月25日下午6時20分56秒許，某姓名年籍不詳綽號
「 心怡 」女子，以0000000000號行動電話，撥打甲000000000000號行動電話，聯絡購買1000元甲基安非他命事宜，甲○○應允後，相約在高雄市○○區○○街○○○號6樓609室租屋處附近，交付甲基安非他命予該綽號「心怡」女子，得款1000元。
㈢於93年6月30日下午6時33分08秒許，丁○○以其00000000
00號行動電話，撥打甲000000000000號行動電話，聯絡購買1500元之甲基安非他命事宜，甲○○應允後，兩人相約於同日晚上9時許，在高雄市某處交付毒品，惟丁○○後因女友來訪，未依約前往拿取甲基安非他命，致甲○○著手於販賣第二級毒品行為未遂。
二、丙○○與甲○○係同居男女朋友關係，丙○○亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與甲○○共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，而連續為下列販賣第二級毒品甲基安非他命行為：
㈠於93年5月8日下午5時19分許，前開綽號「心怡」女子，
以0000000000號行動電話，撥打甲000000000000號行動電話時，由丙○○代為接聽電話，丙○○並於電話中與該「心怡」女子就購買1000元甲基安非他命毒品一事達成合意，並與其相約在甲○○該時住處樓下交付毒品，嗣該「心怡」之女子因故未依約前來，致甲○○、丙○○著手於販賣第二級毒品未遂。
㈡於93年6月30日晚上8時26分37秒許， 黃正賢 以0000000000
行動電話，撥打甲000000000000行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，惟因該時甲○○正在睡覺，由丙○○代為接聽電話，於電話中同意以500元代價出售甲基安非他命1包予黃正賢，並相約在高雄市○○路與中華路口交付毒品，得款500元。
三、甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年4月間某日起，在高雄市○○區○○路租屋處，遇有友人丁○○至其住處打玩麻將，欲施用甲基安非他命毒品時，由其連續4次無償轉讓數量不詳之甲基安非命予丁○○施用；另於93年4月4日上午6時37分52秒許， 許天成 以0000000000行動電話，撥打甲000000000000號行動電話，要求提供「半半」（指半錢的一半）之甲基安非他命供其施用，甲○○應允後，相約在高雄市○○路某處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予許天成施用。嗣因員警依據甲○○電話監聽紀錄，循線於93年7月14日下午4時30分許，在高雄市○○區○○街○○○號6樓609室查獲，並扣有甲基安非他命1包（驗前毛重1.1公克、驗後毛重：1公克）、甲○○所有供販賣二級毒品所用之電子磅秤1台。（甲○○轉讓上開轉讓第二級毒品之數量其淨重未達10公克以上）
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之3規定，認有證據能力，採為證據。此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。查乙○○、 柏浩文 前於警詢中指陳被告甲○○涉有販賣第二級毒品犯行，嗣經原審及本院依法按址傳喚未到庭，其戶籍地址並已依法遷至其原戶籍所在地之戶政事務所，有其戶籍查詢資料在卷可稽，是其所在不明而傳喚不到之事實已臻明確。惟乙○○、柏浩文於93年12月23日及同年8月5日偵查中曾接受檢察官訊問而於具結後為陳述（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18333號卷第29-31頁；同署93年度偵字第14242號卷第30-33頁），其2人偵查中陳述內容與上開警詢陳述相符，故上開警詢陳述即非上開所稱「證明犯罪事實存否所必要者」，而不具備「必要性」，而與刑事訴訟法第159條之3所定例外具有證據能力之要件有悖，故證人乙○○、柏浩文2人警詢中陳述並無證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，其所指先前陳述與審判中不符時之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。證人丁○○前於警詢中陳述：向被告甲○○購買第二級毒品等語，後於原審及本院審理中改證稱：係合資購買云云，是其於警詢中陳述，與原審及本院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人丁○○於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，綜此以觀，證人丁○○於警詢之陳述客觀上應具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其警詢之陳述有證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。按檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，尚無由遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本件證人乙○○、柏浩文、丁○○於偵查中所為證述，依法均於檢察官訊問前具結，已可擔保其係據實陳述，而被告或辯護人均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，且丁○○並於原審及本院審理中到庭作證，而給予被告及其辯護人對質、詰問之機會，另柏浩文除原審業已按址傳喚、拘提未到庭外，於本院審理中，被告及其辯護人亦均不聲請對質、詰問，又乙○○則其戶籍地址業已依法遷往原戶籍所在地之戶政事務所，亦無法傳喚到庭，則被告及其辯護人之對質、詰問權亦已充分保障，證人乙○○、柏浩文、丁○○於偵查中之證言自自具有證據能力。
四、又按通訊保障及監察法業於88年7月14日制定公布，同年月
16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5條、第6條、第11條規定已明。本案經高雄市政府警察局刑事警察大隊向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分於93年4月1日、4月29日核發雄檢楠監羽字第45號、64號通訊監察書，有通訊監察書1份附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第538號卷第28頁、35頁），依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，被告及辯護人於原審及本院審理時均對其證據能力不爭執，本院復審酌上開證據作成時之情況，並無任何不當之處，是上開監聽錄音帶及譯文均得作為證據，合先敘明。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件本院所引用作為認定犯罪事實之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人，就上開言詞或書面陳述未於原審及本院審理過程中聲明異議，並同意作為證據，本院復審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開書面陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對其曾於上揭時、地多次無償轉讓甲基安非他命毒品予丁○○、許天成施用之事實固均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊之毒品均係向姓名年籍不詳綽號「大胖仔」之男子購買，若有朋友調不到毒品時，就會撥電話給伊，請伊向「大胖仔」暫調毒品，其中也曾與丁○○合資購買毒品，惟均無販賣甲基安非他命之情云云。被告丙○○辯稱：伊因與被告甲○○同居關係，有時會代為接聽電話而已，並未參與販賣甲基安非他命之犯行。經查：
㈠前揭犯罪事實一、㈠被告甲○○販賣乙○○之部分：
⒈上揭被告甲○○販賣甲基安非他命予乙○○之事實，業據被
告甲○○於偵查中自承：乙○○都是向伊買甲基安非他命，次數不會超過5次，有時拿1000元，有時拿半錢2500元，交易地點都在建國路、輔仁路附近……，伊是1次向別人拿半錢，如果賣給乙○○，就從中留一些量下來自己施用等語（見93年12月23日偵訊筆錄，臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18333號卷第30頁，下稱偵字第18333號卷），核與證人乙○○於偵查中結證稱：伊自今年（93年）農曆年過後，開始向被告購買甲基安非他命毒品，向他買過4、5次毒品，大部分都是買1000元的毒品，方式都是我以0000000000號行動電話，撥打被告0000000000號行動電話，再相約至高雄市○○路與輔仁路口超商交易，最後一次聯絡是在93年
4月17日，但那次沒有買成等語（見93年12月23日偵訊筆錄，偵字第18333號卷第29頁）相符。且上開被告甲○○與證人乙○○係同時接受檢察官之偵訊，於乙○○結證被告之販賣第二級毒品過程後，隨即與被告甲○○對質，被告甲○○於對質時而為上開自白，此均有該次偵訊筆錄在卷可憑（見上開偵訊筆錄，偵字第18333號第30頁），則乙○○上開所證自堪採信。
⒉又門號0000000000號行動電話平日為被告甲○○所使用，業
經其自承在卷甚明（見95年7月18日審判筆錄，原審卷第20
2頁），經檢察官依法對該行動電話核發通訊監察書予以監聽，於93年4月17日上午6時7分12秒許，錄得證人乙○○曾以0000000000行動電話，撥打被告上開行動電話交談以下內容：「乙（證人乙○○）： 川仔 嗎？甲（被告）：是的。
乙：你有辦法幫我調鹹的嗎？甲：軟的，我沒有在幫人家處理那一種。乙：這樣哦，你甘有辦法幫我向你朋友調看看有沒有。甲：你是上一次來跟我拿硬的那一個？乙：是的。甲：軟的， 博仔 那邊有，我這裡沒有，因為我不要幫人家處理那個」，有上開通訊監察內容之譯文1紙存卷可參（見偵字第18333號卷第80頁）。而被告甲○○於偵查中陳稱：乙○○曾要向伊拿海洛因，伊有幫他向別人問，但最後都沒有拿等語（見93年12月23日偵訊筆錄，偵字第18333號卷第31頁），此與上開通聯內容，被告甲○○稱：「軟的」在「博仔」那邊有，伊不要幫人家處理那種等語相符，又被告甲○○於偵查中經檢察官提示乙○○警詢筆錄時，其亦坦承稱：乙○○所說的「硬的」是伊拿給他的等語（93年11月12日偵訊筆錄，偵字第14242卷第108頁），故足認該「軟的」、「硬的」暗語，係指海洛因及甲基安非他命無疑，被告甲○○既於電話通聯中，向證人乙○○問及：是否為上次拿甲基安非他命之人，顯見其有販賣甲基安非他命予證人乙○○等情甚明。另乙○○確有施用毒品行為，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附表可稽，故認被告上開於偵查中之自白，與事實相符，應可採信。
⒊再參以毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，係以行
為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件。此項營利之內容，並非以現實金錢之交付或賺取價差為限，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既以藉此販賣行為而獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。被告甲○○於偵查中，亦自承其向他人購入毒品後，減量再行售出等語（見93年11月12日、93年12月23日偵訊筆錄，93年度偵字第14242卷第108頁、偵字第18333卷第30頁），則縱其賣出價格與其販入價格未有差距，其仍具有營利意圖無疑。
⒋至被告其後於原審審理中翻異前詞而辯稱：伊雖有拿甲基安
非他命給乙○○，但只是幫他向「大胖仔」調貨云云，惟近年來因毒品氾濫嚴重，治安機關對於查緝非法販賣及吸用毒品等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除毒品之決心亦再三報導，且販賣甲基安非他命之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，刑度可為甚重等情，應為被告甲○○所明瞭，是若無利可圖，衡情尚難想像其會甘冒被查獲移送法辦，負擔重刑責之危險，而無代價為他人調取毒品，另被告甲○○販賣第二級毒品給乙○○之事證已明確，業如上述，故認被告甲○○上開所辯，應為臨訟卸責之詞，難認可採。再參酌被告甲○○於偵查中自承販賣甲基安非他命予證人乙○○之次數不會超過5次，費用有時拿1000元，有時拿半錢2500元等語，業如上述，而證人乙○○於偵查中亦證稱：伊向被告甲○○買過4、5次毒品，大部分代價都是1000元等語，亦如上述，則依最有利於被告甲○○之事證，應認被告甲○○販賣甲基安非他命予證人乙○○之次數應為4次，除其中1次係以2500元代價販賣外，其餘3次均係以每包1000元代價販賣，故認其得款應為5500元。
㈡前揭犯罪事實一、㈡被告甲○○販賣「心怡」之部分：
查0000000000號行動電話平日亦為被告甲○○使用之情，亦據其於原審審理中自承甚明（見95年7月18日審判筆錄，原審卷第202頁），而經檢察官依法對該行動電話核發通訊監察書予以監聽，於93年6月25日下午6時20分56秒許，錄得不詳姓名女子以0000000000號行動電話，撥打上開行動電話交談以下內容：「乙（該姓名年籍不詳女子）：我要拿那個啊？甲（被告）：你要拿什麼啊？乙：一樣啊。甲：奶瓶。
乙：還有那個啊。甲：要那個嗎，晚一點好不好。乙：幾點？甲：因為我現在在忙。乙：那我過去給你拿。甲：我用傳簡訊給你講我在哪裡好不好，你到時我再拿下去，因為我現在沒辦法走。乙：好嗎？甲：什麼好嗎，東西哦。乙：對。
甲：不錯啊。乙：好，那再打給我」，有上開通訊監察內容之譯文1紙存卷可參（見偵字第18333號卷第101頁）。被告甲○○對上開不詳女子撥打電話欲向其拿取之物品即為甲基安非他命毒品等情，雖於原審到庭自承甚明（見95年7月
18日審判筆錄，原審卷第204頁），惟仍辯稱：這是一位叫「心怡」的女子撥電話給伊，請伊幫他調1000元之甲基安非他命，因為該時「大胖仔」在伊家，伊就幫他調甲基安非他命，錢則交給「大胖仔」云云（見上開審判筆錄，原審卷第204頁）。惟就上開通聯內容以觀，僅見該「心怡」女子表達欲拿取甲基安非他命之意，未見其陳述要求被告甲○○為其調貨之語，且若該時「大胖仔」恰好在被告甲○○住處，被告甲○○應即時表示可馬上調得貨品，惟其接聽電話時，並未談及「大胖仔」在其住處，反強調自己有事纏身，希望「心怡」另改約時間拿取毒品，此顯與被告甲○○上開所辯之情節相違背。另被告甲○○於本院審理時再辯稱：當時「大胖仔」在場，但當時伊玩牌輸錢，沒有心情幫「心怡」向「大胖仔」調取毒品云云（見本院96年1月17日審判筆錄第18頁），所辯亦與上開通訊監察內容不符，是被告甲○○辯稱係為「心怡」女子調取毒品云云，顯係卸責之詞，難認可採。再參諸上開被告曾販賣甲基安非他命給乙○○之情節，則由上開通聯意旨暨被告甲○○自承已交付毒品予「心怡」女子等情，足認被告甲○○曾以1000元代價販賣甲基安非他命予該「心怡」女子甚明。
㈢前揭犯罪事實一、㈢被告甲○○販賣丁○○之部分：
⒈被告甲○○於前揭時間，販賣第二級毒品予證人丁○○未遂
之事實，除據證人丁○○於偵查中證稱：93年6月30日伊跟被告甲○○於電話中談妥要向其購買1500元之甲基安非他命毒品，電話中雖說1萬5，但實際上是1千5，原約定要去他租屋處找他拿的，結果因伊女友來找我，不方便過去等語（見93年9月7日偵訊筆錄，偵字第14242號卷第65頁），而證人丁○○確於93年6月30日下午6時33分8秒許，以其行動電話0000000000，撥打被告甲000000000000號行動電話，內容談及：「甲（被告甲○○）：我9點載我馬子上班，順便過去 小高 那裡。乙（丁○○）：好啊，要不然你順便帶過去那邊就好了。甲：多少啊？乙：15萬元方不方便，我明天就可以給你。甲：你說多少錢都方便等語？乙：好。那拿1萬5千來。甲：拿半兩的給你，乙：15就好了」等語，亦有上開通訊監察內容之譯文1紙附卷可稽（見偵字第18333號卷第112頁），經就丁○○前述證詞及上開通聯內容互核以觀，足認丁○○與被告甲○○於上開通聯中討論欲交易之物品確為甲基安非他命無訛，另丁○○確有施用毒品行為，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附表可稽，則丁○○上開偵查中所結證之詞，與通訊監察內容相符，應可採信。
⒉被告甲○○雖辯稱：上開通聯內容主要係丁○○要其代為調
取1500元甲基安非他命毒品云云（見原審卷第84頁）；另證人丁○○後亦翻異前詞，於原審審理時改證稱：伊都是和被告甲○○合資向一位綽號叫「大胖仔」之人購買毒品，並未獨自向被告甲○○買過毒品云云（見95年4月11日審判筆錄，原審卷第84頁），於本院審理中又證稱：電話中好像是上次有向被告甲○○拿甲基安非他命，但伊身上錢不夠，伊說明天再給，但伊大部分都是與被告甲○○合資，若藥頭在被告甲○○處，就請被告甲○○代墊款項云云（見本院96年1月17日審判筆錄第4頁），惟證人丁○○上開於原審及本院審理時所證，其究竟係與被告甲○○合資購買毒品？亦或單獨要求被告甲○○代為調取毒品？因「合資」或「調貨」，牽涉被告甲○○是否要加入金錢購買毒品而屬有別，其2人前開所陳已見齟齬。況不論係合資購買或係單純調貨，就前開通聯內容以觀，僅見證人丁○○與被告甲○○就拿取多少數量之甲基安非他命相互討論，未見通常談及合資購買毒品，應會論及之個人出資數額多寡，暨可分得多少數量毒品，亦未見討論其他向「大胖仔」調貨毒品之相關事宜，自難認證人丁○○與被告甲○○曾於電話中討論合資或調取毒品一事為真，是被告甲○○前揭所辯，暨證人丁○○後改口更異之詞，均與通聯意旨不符而難認可採。本件證人丁○○於93年6月30日撥打被告甲○○行動電話，欲向其購買甲基安非他命毒品，雖事證明確，惟因證人丁○○供陳：嗣後未依約前往拿取甲基安非他命毒品等語，此外，又無證據足證被告業已交付毒品予丁○○之事實，故認被告甲○○上開所為，已著手於販賣毒品之行為，僅因毒品未交付予證人丁○○而屬未遂犯行。
㈡前揭犯罪事實二、㈠及㈡之被告2人共同販賣「心怡」、黃正賢之部分：
⒈查0000000000號行動電話平日亦為被告甲○○使用之情，亦
據其於原審審理中自承甚明（見95年7月18日審判筆錄，原審卷第202頁），而經檢察官依法對該行動電話核發通訊監察書予以監聽，於93年5月8日下午5時19分56秒許，錄得不詳姓名女子曾以0000000000號行動電話，撥打被告甲○○上開電話，惟該時係由被告甲○○同居之女友即被告丙○○接聽該電話，並有以下討論內容：「乙（該姓名年籍不詳女子）：妳是川仔朋友嗎？甲：對。乙：我現在要處理，妳在哪裡？甲：一樣在這裡。乙：我等一下過去跟你拿那個好不好？甲：妳要1千嘛。乙：對啊，一樣。甲：那妳到的時候打給我」；另於93年6月30日晚上8時26分37秒許，經監聽錄得被告丙○○使用被告甲○○上開0000000000行動電話，撥打另一不詳姓名男子之0000000000行動電話，並有以下對話內容：「甲（被告丙○○）：我跟你說，你有沒有要拿東西？乙（該不詳姓名男子）：要幹什麼，川仔在睡覺嗎？甲：對，你如果要的話，我就直接拿過去，你順便帶錢去我們公司樓下等我，我順便帶過去，因為我現在要過去上班了。
乙：東西是你吐的，還是包裝好的啊？甲：沒有，他包好的。乙：包好的，不然拿5百元好了。甲：5百元嗎。乙：對啦，用卡多一點。甲：直接拿錢給我嗎？乙：對啦，你給我用多一點啦，不會給 阿川 知道啦。甲：我幫你吐多一點？乙：好啦，隨便啦，你就照5百元的量就好了。甲：沒有啦，他的量本來就給你很多了。乙：沒有啦，照平常這樣就好了」，有通訊監察內容之譯文2紙附卷可稽（見偵字第18333號卷第94頁、第114、115頁）。此通話內容參諸被告甲○○上開販賣毒品之犯行，已足認被告丙○○係與對方談論毒品交易之內容。
⒉被告丙○○對上開通聯內容雖於原審時辯稱：伊僅係幫被告
甲○○代接電話，並轉達意思而已，未有交付毒品行為云云。而共同被告甲○○於原審時亦附和被告丙○○說詞而結證辯稱：因伊當時在賭博，所以請女友即被告丙○○幫伊代接電話，上開93年5月8日之通聯內容，係「心怡」女子託我調甲基安非他命；另上開93年6月30日通聯電話對象係黃正賢，當時係麻煩被告丙○○幫伊轉達意思，我們是合資購買甲基安非他命云云（見95年4月11日審判筆錄，原審卷第86-88頁），另被告甲○○於原審時尚辯稱：上開93年6月30日通聯電話對象係黃正賢，當時係麻煩被告丙○○幫伊轉達意思，並與黃正賢相約在高雄市○○路與中華路口，交付我們合資購買之甲基安非他命云云（見95年7月18日審判筆錄，原審卷第206頁），則由被告甲○○上開證詞及辯解，及黃正賢確有施用毒品行為，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附表可稽，可確定被告丙○○與該「心怡」女子及黃正賢，於電話中討論欲拿取之物即為第二級毒品甲基安非他命無訛，且被告丙○○於上開2通電話中，與對方均有商議買賣內容進而達成協議，甚至交付毒品之行為，依上開通話內容可知，被告丙○○所為顯係販賣毒品之構成要件行為。
⒊被告丙○○雖辯稱：僅係代接電話云云，被告甲○○辯稱：
係調貨或合資購買云云，業如上述，另共同被告丙○○於本院審理時亦附和被告甲○○上開證詞而結證稱：通話當時，被告甲○○都站在伊旁邊，伊所講的內容都是被告甲○○叫伊轉達的，伊不清楚通話內容的意思，當時被告甲○○在打牌，伊手機則用擴音方式通話，所以被告甲○○都聽得到對方說話的內容云云（見本院96年1月17日審判筆錄第6-8頁）。惟就上開通聯意旨以觀，該「心怡」女子與黃正賢分別表示要向被告丙○○拿取1000元、500元之毒品，未見有何隻字片語談及欲麻煩被告甲○○調貨或合資購買毒品一事，況該「心怡」女子於電話中表示馬上欲來拿取毒品，與一般調貨情形，須待調貨者調得毒品後，再通知前來拿取毒品之情明顯不符；另黃正賢於通聯內容中，係先經被告丙○○問及是否欲拿取毒品，經考量後，始決定拿取5百元毒品，並要求被告丙○○私下多給一些毒品，此與合資購買毒品，通常會就個人出資額多寡，暨可分得多少數量毒品等條件事先談妥等情，亦有違背，足認被告甲○○辯稱該「心怡」女子要求其代為調取1000元毒品，黃正賢係向其拿取合資購買之毒品云云，均與事實不符，難認可採。另被告丙○○於上開通聯過程中，對該「心怡」女子或黃正賢欲拿取多少數量毒品，均可自由決定，並當場相約取貨地點，甚至表示可趁上班時，順便攜帶毒品交付，此與單純接聽電話轉達意思者，通常不致代為決定交易重要內容事項等情，尚有不符，被告丙○○顯非僅為代傳達意見之人，若再參以上開與黃正賢通聯內容中，被告丙○○尚談及被告甲○○正在睡覺，可直接攜帶毒品交付等語，足認被告丙○○應係趁被告甲○○休息時，代為處理販賣甲基安非他命一事，是其與被告甲○○就上開販賣第二級毒品犯行，自有犯意聯絡及行為分擔甚明。至於被告丙○○於本院審理時進一步稱：通話時被告甲○○係站在旁邊或在玩牌云云，惟其之前均未曾為此供述，而於被告甲○○於原審供述後，才於本院審理時為上開供述，應係事後附和被告甲○○而圖卸責之詞，不足採信。另本件由上開通聯內容，雖足認被告丙○○有與他人於電話中商及販賣甲基安非他命等情，惟其嗣後並未交付毒品予該「心怡」女子，已據被告甲○○證述甚明，參以本件亦無其他積極證據，足認被告甲○○或丙○○已交付毒品予「心怡」女子，應認該部分犯行，已著手販賣行為之實施，僅因毒品未加交付而屬未遂。公訴意旨認被告丙○○已將甲基安非他命交予「心怡」女子，故其所為應屬販賣第二級毒品既遂犯行，尚屬有誤，應予敘明。
㈣前揭犯罪事實三被告甲○○轉讓毒品之部分：
⒈被告甲○○曾於前揭時間，無償轉讓甲基安非他命毒品予丁
○○及許天成施用等情，據其自承：丁○○到伊輔仁路及政大路之住所找伊時，伊曾經免費拿4、5次甲基安非他命讓他施用；另於93年4月4日許天成撥電話向伊討甲基安非他命施用，伊考量他不好過，也有拿一點甲基安非他命給他施用等語（見偵字第18333號卷第31頁；原審卷第148頁），核與證人丁○○偵訊及原審審理時證稱：伊至被告甲○○住處時，他曾免費提供甲基安非他命予伊施用4至5次等語（見93年12月23日偵訊筆錄，偵字第18333號卷第31頁、5年
4月11日審判筆錄，原審卷第82頁）、證人許天成於原審審理時證述：93年4月4日伊撥打電話給被告甲○○是要向他借毒品施用，後與被告甲○○相約在高雄市○○路上一間超商交貨，他沒有跟伊收錢等語（見95年6月16日審判筆錄，原審卷第146、147頁）相符，復有93年4月4日上午6時37分52秒許，許天成以0000000000行動電話，撥打甲000000000000號行動電話之通訊監察內容之譯文1紙存卷可參（見偵字第18333號卷第72頁），另丁○○、許天成2人確有施用毒品行為，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附表可稽，則上開被告甲○○上開出於任意之自白，核與事實相符，自可採為認定事實之證據，本件事證已徵明確。
㈤此外，本件自被告甲○○住處扣得之白色晶體1包，經送檢
驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重1.1公克、驗後毛重：1公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年
12月7日編號0000-000號檢驗報告1紙存卷可參（見偵字第18333號卷第12頁），顯見該白色晶體確係甲基安非他命無訛，又於被告甲○○住處扣得電子磅秤1個，雖據其供述係供自己施用毒品或幫他人調貨毒品時秤重所用之物（見本院卷第91頁），惟被告甲○○所辯為他人調貨毒品，顯非可採等情，已如前述，自堪認該電子磅秤係供其販賣毒品分裝所用之物。從而，被告2人否認販賣毒品之上揭所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信，本件被告甲○○獨自販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○及綽號「心怡」之女子既遂、另販賣甲基安非他命予丁○○未遂；復與被告丙○○共同販賣甲基安非他命予黃正賢既遂、販賣予上開綽號「心怡」女子未遂之犯行；暨被告甲○○連續無償轉讓甲基安非他命予丁○○、許天成之犯行，均事證明確，堪以認定。另毒品危害防制條例第11條第4項雖規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，同條例第8條第6項亦規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院訂之」，而行政院並於93年1月7日訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條規定轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分1，標準如下：第二級毒品：淨重10公克以上。第三級毒品：淨重20公克以上。然被告甲○○上開連續轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚無證據足以證明被告所轉讓之甲基安非他命淨重已逾上開加重其刑之標準，自無依上開規定加重其刑之必要，附此敘明。
二、論罪部分：㈠查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於
95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項法定刑中罰
金刑之部分，因刑法第33條第5款有關罰金刑部分已有修正，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上」，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為
2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。然修正後之刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，比較刑法修正前後影響毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項罰金刑之輕重，因該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以行為時之規定有利於被告。
⒉又刑法第28條修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告甲○○、丙○○所為前開共同販賣甲基安非他命之犯行，不論依修正前後之刑法第28條，均構成共同正犯，即無比較適用之問題，尚非刑法第2條第1項所指之法律變更，尚無該條適用，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即應依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。
⒊被告行為後，新修正刑法第56條連續犯之規定業經刪除，是
被告所為本得依修正前刑法第56條之規定，適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依刑法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時，即修正前刑法第56條之規定較有利於被告，應依該條規定論以連續犯。
⒋刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定，亦於94年1月
7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
⒌綜其全部罪刑比較之結果，關於有新舊法變更適用問題之部
分，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
㈡是核被告甲○○、丙○○前開販賣甲基安非他命毒品之所為
，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品之罪。又其等於電話中商及販毒事宜，主觀上應已萌生販賣毒品牟利之意，嗣後雖因故未將毒品交予丁○○及「心怡」女子，所為仍係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。另被告甲○○無償轉讓甲基安非他命予丁○○、許天成施用，所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告2人持有第二級毒品之低度行為，應為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、丙○○對前開販賣甲基安非他命予「心怡」女子及黃正賢之犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第28條，論以共同正犯。又被告甲○○、丙○○先後多次販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行；被告甲○○多次轉讓第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，分別論以販賣第二級毒品既遂罪及轉讓第二級毒品罪，並分別加重其刑，惟法定刑無期徒刑部分則依法不得加重。又公訴人起訴事實，雖未敘及被告甲○○轉讓第二級毒品予許天成之犯行，然該部分事實與公訴人起訴被告甲○○轉讓第二級毒品予丁○○之犯行，既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審認被告2人所犯上開犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、刑法第2條第1項、第11條、修正前第56條、第28條、第51條第5款規定，並審酌被告2人未念及我國近年來毒品氾濫，造成嚴重之社會問題，仍販賣毒品甲基安非他命牟利，其中被告甲○○尚無償轉讓甲基安非他命予他人施用，所為均危害社會治安，且犯後猶飾詞卸責，並無悔意，暨被告甲○○販賣之次數較多，被告丙○○僅係趁被告甲○○沒空時，代為處理販賣甲基安非他命等一切情狀，分別量處被告甲○○販賣毒品部分有期徒刑8年6月，轉讓部分有期徒刑1年，定應執行刑9年
2月，及被告丙○○有期徒刑7年2月，並認扣案第二級毒品甲基安非他命1小包（驗後毛重1公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，自係供販賣毒品所用之物，且為被告所有之物，另扣案電子磅秤1個，為被告甲○○所有（見原審卷第91頁），且係供販賣毒品時秤重之用，已認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告甲○○單獨販賣毒品之對價共計6500元（販賣予乙○○得款5500元、「心怡」女子得款1000元），被告甲○○、丙○○共同販賣毒品予黃正賢得款500元，均為渠等犯本件販賣第二級毒品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告甲○○單獨販賣第二級毒品甲基安非他命所得6500元諭知沒收，另就被告甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得500元諭知連帶沒收（最高法院91年度台上字第3797號判決意旨參照），惟因被告前開犯罪所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。至本件未扣案之行動電話0000000000、0000000000、0000000000號，雖為被告聯繫販賣或轉讓毒品所用之物，然無證據證明為被告所有，而不予宣告沒收；至本件另扣案之第一級毒品海洛因、含MDMA、MDEA成分之錠劑1顆、含Nimetazepam錠劑6顆、甲基安非他命吸食器1組、現金85,000元，均與本案被告販賣海洛因之犯行無關，而不併予宣告沒收。核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告2人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於營利之概括犯意，分別於：
⒈93年4月4日之前某日，連續多次在不詳地點，出售數量不
詳，價值1千元之甲基安非他命予綽號「 成仔 」之男子。⒉93年4月5日23時44分50秒許，被告甲○○接獲不詳姓名男
子以0000000000號行動電話聯絡購買半錢之甲基安非他命，即當場答應，並旋於不詳地點，交付數量約半錢之甲基安非他命予該不詳姓名男子。
⒊93年4月20日10時8分34秒許，甲○○接獲不詳姓名男子以
0000000000號行動電話聯絡購買一張（即1000元）之甲基安非他命，即當場答應，並旋於不詳地點，交付價值1000元之甲基安非他命予該不詳姓名男子。
⒋93年6月間起，約每隔一星期，在高雄市○○路、光華路「
光華市場」附近，出售數量不詳，價值1000元至2000元不等之甲基安非他命予柏浩文。
因認被告甲○○上開所為亦係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌。㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院著有29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告甲○○涉犯上開販賣第二級毒品犯行，無非係
以證人柏浩文於偵查中之證述，暨0000000000號行動電話於93年4月4日6時37分52秒、0000000000之行動電話於93年
4月20日10時8分34秒、0000000000號行動電話於93年4月20日10時8分34秒許之通聯紀錄為其論罪之依據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊雖於
93年4月4日與許天成（即綽號成仔之人）通過電話，惟該日僅係無償轉讓毒品而已，未有販賣毒品之情；於93年4月
5日之電話通聯，伊已記不清楚係與何人通電話，也不記得當時發生情形。另伊並未販售毒品予柏浩文，僅與其一起合資購買或幫其調貨毒品等語。經查：
⒈員警監聽被告甲000000000000號行動電話，於93年4月4
日早上6時37分52秒許，錄得綽號「成仔」男子以0000000000號行動電話，撥打被告甲○○上開電話交談以下內容：「乙（成仔）：你那裡有辦法先用一些給我嗎？甲（被告甲○○）：你上一次不跟我先理一理啊。乙：我知啦，你照扣啦，最慢初10給你拿。甲：你每次都這樣，要不然1千元也要先跟我理一理。乙：怕我走掉嗎？甲：我就跟你講，你1千理我，我再半半給你」，有通聯譯文1紙存卷可參（見偵字第18333號卷第72頁）。是公訴人應係憑上開通聯內容中，被告甲○○曾向「成仔」男子要求給付前次款項1000元等語，為其前述論罪之依據。
⒉上開0000000000號行動電話，係許天成之弟 許敬偉 申辦，平
日均由許天成使用一節，據證人許天成於原審到庭證述明確（見原審卷第145頁），復有和信電訊通聯調閱查詢單1紙在卷可參（見偵字第18333號卷第122頁），自堪信為真。
經原審傳訊證人許天成到庭對上開通聯內容之真意證稱：當日伊是要向被告甲○○要毒品施用，因為之前修理機車曾向他借款1000元，所以他向伊要之前借款等語（見原審卷第14
6頁），核與被告甲○○供稱：當天因為考量許天成不好過，所以拿一點甲基安非他命給他用，因為他曾向伊借過錢，電話中係向他要之前欠款1000元等語相符（見原審卷第148頁），而由上開對話內容意旨以觀，許天成向被告甲○○詢及可否先拿取一些毒品，被告甲○○答稱：你上一次的錢不先處理一下，雖令人質疑該欠款可能與購買毒品有關，惟此懷疑僅係被告甲○○在許天成向其要求給付毒品時，順道催討前次欠款所致，實則被告甲○○與證人許天成於上開通聯中均未談及欠款原因為何，且以被告甲○○前揭所辯，對照上開通聯內容，其因之前曾借款1000元予許天成，故趁許天成索取毒品時，向其表示：「你上一次不先跟我理一理」，真意係在催討前次欠款等情，亦非全無根據，參以本件除前述對話外，並無其他積極事證足認被告甲○○於上開通聯前之某日，曾販賣甲基安非他命予許天成，應認此部分公訴人所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難認被告甲○○有何公訴人所指販賣甲基安非他命毒品之犯行。
⒊另上開被告甲000000000000號行動電話，於93年4月5日
深夜11時44分50秒許，經監聽錄得一不詳男子以0000000000號行動電話打入交談以下內容：「乙（不詳男子）喂， 川哥 喔。甲（被告甲○○）嗯。乙：我現在過去你哪裡喔。甲：要多少。乙：半。甲：好啊」；另於93年4月20日上午10時
8分34秒，錄得一不詳男子以0000000000號行動電話打入交談以下內容：「乙（不詳男子）那個甘擱有？甲（被告甲○○）1、2千有。，你要多少啊。乙：2張。甲：2張我看一下，1張好不好。乙：會很少嗎。甲：什麼很少，就是一千元我全部都給你這樣，因為我已經沒有東西了」，有通聯譯文2紙在卷可參（見偵字第08333號卷第73頁、88頁），則因被告甲○○對上開通聯均表示無法確定討論內容為何（見原審卷第203頁），且由上開通聯意旨以觀，僅能確定有不詳男子與被告相約欲拿取物品，至欲拿取之物品為何，尚無法由上開對話解讀而出，公訴人雖認被告甲○○上開電話交談內容，即係在討論販賣甲基安非他命毒品一事，惟被告甲○○遭查獲時，除甲基安非他命毒品外，尚由其住處扣得第一級毒品海洛因、含第二級毒品MDMA、MDEA成分之錠劑1顆、含第四級毒品Nimetazepam成分錠劑6顆等情，已如前述，被告甲○○既同時持有上開多種違禁物品，公訴人如何認定上開通聯內容中討論欲拿取之物品係甲基安非他命毒品，即屬有疑，公訴意旨前開所認，尚嫌率斷。
⒋又證人柏浩文對其曾向被告甲○○購買甲基安非他命毒品一
節，雖於偵查中證稱：伊在被查獲前2個月左右，就開始向被告甲○○購買甲基安非他命毒品，伊都是先打電話給他說伊要的數量，然後再約定碰面的地點，約5天至1個星期向被告甲○○購買1次，大部分是買1000元的量，買2000元的量比較少等語明確（見偵字第14242號卷第31頁），惟因其後更異說詞改稱：伊只有跟被告甲○○一起出錢買毒品，是在被查獲前幾個月開始的，由被告甲○○先向他朋友買，伊再去他家裡拿，以此方式買了大約20次毒品，前次開庭陳述向甲○○購買甲基安非他命，是因為伊合資的錢是交給甲○○，所以才說是向他購買的等語（見偵字第14242號卷第23、24頁），證人柏浩文前後所述既有相當差異，自影響其證詞之可信度。
⒌又柏浩文之行動電話號碼為0000000000號等情，據其於警詢
時自承甚明（見警1卷第23頁，此部分警詢所陳，雖係傳聞證據，惟仍可作為彈劾證據，以消減證人前述證詞之證明力），而員警於93年4月28日凌晨5時28分42秒經監聽錄得柏浩文曾以上開行動電話，撥打被告甲000000000000號行動電話，討論以下內容：「甲（柏浩文）：我有朋友開的價格較軟？乙（被告甲○○）：多少啊。甲：你甘有興趣嗎？乙：要看多少啊？甲：他2萬4啦，我問他若處理多一點，有較那個沒，他說應該還可以喬，2個以上就可以喬了。乙：
有喔。甲：他說稍微紅心紅心就我們這些，就我們這些有紅心而已，這陣子出來的就這批而已才有紅心紅心，我是問看你有沒有興趣啦。乙：是有興趣啦，但朋友現在沒帶，要如何那個，你也說要有那個金才有辦法出去跟人家說。甲：處理少一點就好了，2個以上就可以喬了。乙：2個就是沒有辦法，手頭緊，才3元多而已」，有通聯譯文一紙在卷可參（見偵字第18333號卷第98、99頁），則由上開通聯內容以觀，反係被告甲○○欲經由證人柏浩文介紹購買某項物品，而與證人柏浩文證稱其曾向被告甲○○購買毒品等事實不符。是本件亦難單憑證人柏浩文前開證述，遽認被告甲○○有何販賣甲基安非他命毒品犯行。
㈣綜上所述，本件尚乏積極證據，足認被告甲○○有公訴人所
指此部分之販賣第二級毒品犯行。茲因公訴人對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，前開公訴人認被告所涉犯嫌所憑之證據，既無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利認定，自屬不能證明被告犯罪。惟因公訴意旨認被告甲○○此部分販賣第二級毒品之犯行部分與前揭論罪科刑之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月31日
書記官黃玉珠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。